1.- El daño. Daño patrimonial. Daño extrapatrimonial. Daño emergente. Lucro cesante. Daño reflejo.
La verificación del daño, “que proviene del latín “demere” que significa “menguar”, que es entendido como “el detrimento” o menoscabo a un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento jurídico que en un primer momento corresponde al interés jurídico general de “no verse dañado por la conducta de otro sujeto”, tornándose luego en un interés especifico de la víctima”(1), hace que la institución de la responsabilidad civil entendida lato sensu sea posible, tornándose de este modo en conditio sine qua non, hacia el reproche normativo.
Si la Constitución Política del Estado -en adelante C.P.E.- prescribe en su Art. 2º, numeral 1: “Toda persona tiene derecho: […] a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”, la cual concuerda con lo prescrito por el Código Civil –en adelante. C.C.- en su Art. 5º: “El derecho a la […] integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables”, entonces se puede decir que existe fundamento constitucional de reacción contra el daño(2).
Estos intereses jurídicamente protegidos ya sean de naturaleza patrimoniales o extrapatrimoniales si son transgredidos, entonces traen consigo el imperativo ya sea por la transgresión del pacta sum servanda(3) como del alterum non laedere(4) de indemnizar a la parte -pasiva- de la relación sobre la cual haya recaído el daño causado por el agente activo, de modo que el daño en tanto que lesión a un interés jurídicamente protegido(5) puede ser patrimonial o extrapatrimonial(6) ”[…] dependiendo que la consecuencia derivada de la lesión del interés sea cuantificable en dinero o no […] La patrimonialidad del daño […] depende de la posibilidad de valoración económica de las consecuencias de la lesión al interés”(7).
Entonces, “esta manera de entender la bipartición del daño atiende a una concepción de la patrimonialidad acorde a una economía dinámica, en la cual el patrimonio no es más el conjunto de bienes de los que un sujeto es propietario y, en consecuencia, la suma de sus valores, noción que correspondía perfectamente a una economía estática y es conforme a ella […] la llamada teoría de la diferencia, por la cual el daño resarcible es la diferencia entre el valor actual del patrimonio de la víctima, y el valor que tendría de no haberse verificado el hecho lesivo(8). Al pasarse a una economía dinámica, se cambia esta concepción tradicional […] por una más compleja que entiende por patrimonio, a los fines de la tutela resarcitoria, como el conjunto de bienes o utilidades económicas-intereses económicos- que no se agotan con el goce de un derecho real, sino que se considera en este último caso, las derivadas del crédito, de la empresa, etc. […] la apreciación del daño, para los efectos del resarcimiento, no tiene en cuenta la naturaleza del bien afectado pero sí las consecuencias de la lesión-relativas a los intereses afectados propiamente dichos-”(9), por lo tanto, la mención del daño patrimonial no implica que sólo los daños de esta naturaleza sean resarcibles ya que de una lesión patrimonial puede resultar consecuencias no patrimoniales también y viceversa. Por lo que, “[…] el daño no debe identificarse tan sólo con el valor de la prestación no realizada (o, en su caso, el de los defectos presentes en la recibida o el del perjuicio experimentado por la demora). Debe incluir también cualquier otra afectación que la otra parte haya soportado por causa del incumplimiento o del hecho ilícito”(10).
El daño patrimonial puede asumir dos aspectos o categorías que ”[…] no constituyen criterios para la determinación y la apreciación del daño a los fines del resarcimiento; únicamente sirven para identificar los perjuicios como aspectos del daño resarcible”(11); el daño emergente y el lucro cesante, la disminución sufrida o la falta de aumento del patrimonio respectivamente, estas categorías son aplicables cuando se tiene a la transgresión del pacta sum servanda(12) como del alterum non laedere(13), incumplimiento de una obligación que emana del vinculum iuris ya sea especifico o general.
El daño emergente se produce no solo en atención a la disminución sufrida en el patrimonio, “[…] sino también cuando es objeto de un derecho a incorporarse en el patrimonio. […] Así, el valor de la cosa debida y no entregada como consecuencia del incumplimiento de una obligación de dar, configura daño emergente y no lucro cesante, porque el acreedor ya tenía en su patrimonio el derecho a la prestación”(14), haciendo de este modo que la reparación en lo que respecta al daño emergente se ciña al principio de la reparación integral.
El lucro cesante -falta de aumento del patrimonio- ha sido tenido también a la noción de la perdida de chance en tanto daño que se proyecta al futuro. Contraria es la postura que señala, ”este tipo de daño -se refiere al patrimonial- comprende en su seno al daño emergente y al lucro cesante (y, parar algunos, a la denominada pérdida de la chance, que, en realidad, es un supuesto de daño emergente)”(15), asumir esta postura seria admitir que, si con la disminución sufrida en el patrimonio de la víctima como efecto del daño se estaría a una pérdida de una chance, entonces la reparación se atendría al principio de la reparación integral. Por lo tanto, la perdida de una chance cierta siempre es y no probable ante la presencia del daño. Sofista!
Nada más alejado de lo práctico, si el lucro cesante tiende a identificar los perjuicios como aspectos del daño resarcible, esta identificación hace de la certidumbre del daño una exigencia -ya que para el resarcimiento del daño éste debe ser cierto-, descartando así la conjetura o la hipótesis por falta de verosimilitud -no plena certeza de la verificación del resultado quedando en el ámbito de la especulación-, de modo que el daño puede ser presente o futuro, el cual “si bien no es aún un daño efectivo, real, actual, al momento de pronunciarse el fallo, el juez tendrá en cuenta si existe o no la posibilidad efectiva de que se produzca”(16), por lo tanto, la certeza del lucro cesante será siempre relativa, en este sentido “son clásicas las reflexiones de Orgaz: el lucro cesante se considera cierto cuando las ganancias debían lograrse por la victima con suficiente probabilidad, de no haber ocurrido el hecho. No se trata de la mera posibilidad, pero tampoco de la seguridad de obtención de las ganancias; el criterio es intermedio: una probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso(17). En la práctica, ello significa que el lucro cesante no puede probarse sino por inferencias lógicas, basadas en el sentido común y la experiencia”(18), por lo tanto, se atiene al recurso de la valoración equitativa(19).
Respecto del daño extrapatrimonial, existe confrontación respecto al contenido, por un lado, “el daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta los derechos de las persona o el daño producido en valores que pertenecen más al campo de la efectividad que al de la realidad económica, […] dicho daño lesiona el estado anímico de la persona cuando una sensación de sufrimiento, de dolor físico o sicosomático afecta a los sentimientos, la tranquilidad y la paz espiritual que constituye el soporte necesario para que la persona pueda realizar sus fines […]”(20), así mismo “No obstante aparecer en la norma la denominación de “daño moral” el legislador, siguiendo la tradición francesa, se ha referido al sentido más amplio del término, esto es, equiparándolo al daño no patrimonial, y no restringiéndolo al mero dolor o sufrimiento”(21), por lo tanto, si el daño a la persona es una subespecie del daño moral, entonces no hay lugar para el tratamiento individualizado por lo que considerarse como figura única se debe.
Por otro lado, “partiendo de la concepción de daño a la persona, entendiendo como tal el agravio o la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal, se considera que el daño moral es una subespecie del anterior, en cuanto se manifestaría como una lesión a uno de los aspectos psíquicos de la misma, de carácter emocional […] con lo cual se ubica en el centro de su análisis a la propia persona, antes que en elementos patrimoniales, siendo base de la clasificación, entonces, tanto la naturaleza del ente afectado como las consecuencias mismas del hecho dañoso”(22), de modo que, si el daño moral es una subespecie del daño a la persona, entonces la autonomía del daño moral no tiene sentido.
Ya en este estado de la discusión respecto a quien es parte del todo y quien no lo es, imperioso decir es:
“El Derecho no es un fin en sí mismo, éste es sólo un medio hacia la consecución de los fines del hombre, quien pertenece al reino de los fines”, al olvidar ésta se suele tratársele como Res. Es esclavo de su hechura.
En vista de que nuestro C.C. respecto al presente teñido está de la concepción francesa y frente a la cual la tarea dada para el juzgador se halla, quien deberá hacer de la hermenéutica y argumentación, respecto de lo perjudicial de la importación de normas, tener en cuenta se debe, “[…] indudablemente, los fenómenos jurídicos se han trasladado de un país a otro, como todos los otros elementos de la civilización, pero de una manera algo diferente: propiamente los fenómenos jurídicos viajan a saltos”(23).
De modo y teniendo que el sujeto de derecho constituido tanto por soma como por psiche está y que éstos son recíprocos –anthipepontos- ya que ante la lesión del soma existir consecuencias también al psiche puede y viceversa, con lo cual ante la transgresión del vinculum iuris especifico(24) o general(25) y ser pasible de reclamar por los perjuicios derivados del daño a la persona en éste mas no en aquél y teniendo en cuenta lo antes señalado, “[…] el daño a la persona es también indemnizable en el campo de la responsabilidad civil contractual en nuestro sistema jurídico, pues no existe ninguna razón para limitar su aplicación únicamente al campo extracontractual”(26).
Aclarada ya la controversia, nos tenemos a que si bien los daños extrapatrimoniales no pueden ser valorados económicamente, empero esto no significa la imposibilidad de ser susceptibles de indemnización, además que la función de ésta no tiende al regreso al estado ex ante al hecho ilícito, que se tenía a la función compensatoria, por lo que se le ha venido a asignar la función de satisfacción. El resarcimiento tiene que vérselas sobre aspectos sobre los cuales no existe uniformidad de criterios valorativos por no existir éstos(27), teniéndose al criterio equitativo del juzgador, quien hará de la casuística atendiendo a las condiciones personales de quien tenga en frente(28), contando como mecanismo de mayor o menor agravante a los criterios normativos de imputación ya sea frente a la lesión del vinculum iuris específico(29)-en el cual se atenderá a la previsión del daño- como frente al genérico(30), de modo que además de las particularidades de cada una, ambas están sometidas a la ruptura del nexo causal(31).
El juzgador cuando se halla frente al supuesto del daño patrimonial y extrapatrimonial causado como consecuencia de la muerte de un familiar -denominado daño reflejo-, debe tenerse en primer orden a observar la legitimidad para obrar(32), situación en la cual se puede observar; de una lectura rígida del Art. 1984 del C.C., que sólo importa a la víctima o a su familia –herederos- en tanto que legitimados por la norma para exigir la indemnización, quienes en atención a una “presunción de sufrimiento” que causa la pérdida de un familiar se hallan exentos de prueba alguna de la existencia de ésta. De modo que, si eres heredero tienes derecho a ser indemnizado, entonces no es necesario sufrir menoscabo -el hecho de ser heredero no importa el sufrimiento- hacia la consecución de ser indemnizado.
Por otro lado y estando a la lectura del Art. 1984 del C.C. esta vez lato censu será posible que el concubino /a/ en tanto que familiar legitimado por la norma(33) sea indemnizado ante la muerte de su familiar, empero a diferencia de los herederos los concubinos sujetos a una relación jurídica especial se hallan que no es la misma del matrimonio ya que sólo da lugar a una sociedad de gananciales -comunidad de bienes-, además de la lectura del Art. 326 tercer párrafo, se tiene que la unión de hecho termina con la muerte, con la cual la sociedad de gananciales termina. Por lo tanto, el concubino sobreviviente no puede ser merecedor de indemnización por responsabilidad extrapatrimonial por su especial situación jurídica. Ante esto último la igualdad ante la ley es silencio.
2.- La imputabilidad
“[…] .Y, con todo, algo hay que ahora te envidio, tu inconsciencia ante estos males. El vivir consciente es compatible con la felicidad, y la inconsciencia es un mal […]”(34).
Existe una parte doctrinaria que impulsa la necesidad de aludir a la capacidad de imputabilidad(35) del agente como elemento constitutivo de la responsabilidad civil. Nuestra Constitución Política del Estado en su Art. 30 prescribe: “Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. […]”(36), la que concuerda con el Art. 42 del Código Civil(37). Éste límite cualitativo en el cual se pasa de no ser capaz -considerando la excepción a la regla que la constituyen los incapaces absolutos, los relativos y los que adquieren la capacidad por hallarse en estado de hecho singular, Art. 43, 44 y 46 del C.C. respectivamente- a ser considerado ciudadano, con lo cual se le reconoce la adquisición cualitativa del discernimiento que carecía ex ante -S que no tenía P se convierte en S que tiene P-(38).
Este aludido elemento constitutivo en opinión nuestra se tiene por inherente al rol que cumple el conformante en la comunidad política, de modo que; ¿el menor de edad sujeto a la institución de la tutela o la persona sujeta a la institución de la curatela es responsable si con su conducta/acción causa daño a otra persona?, y la respuesta se cae de madura, ”[…]. En efecto, frente al sistema francés, que responsabiliza al privado de discernimiento por sus actos ilícitos y el sistema italiano, que establece como condición para atribuir la responsabilidad civil, la de tener la capacidad de querer y de entender, discernir, el legislador peruano ha optado, de una manera correcta, por esta última posición”(39). Inmediatamente surge; entonces ¿Quién responderá por los daños causados, si el agente se halla en estado de inconsciencia -sin discernimiento- por causa ajena a él?, frente a éste estado de hecho(40) surge,
“Si usted sufre éste accidente ¡que Dios se lo pague!”(41)
La exigencia de relación causal ya sea inmediata -directa- o adecuada hace que frente a un supuesto como el anotado surja la no imputación por existir factores exógenos ajenos a la voluntad humana(42), “[…], vale decir, elementos o hechos externos a la esfera de acción del sujeto en cuestión, de esta manera estarán fuera de la zona de imputación el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de tercero o el de la propia víctima.[…]”, fracturas causales”, las denomina De Trazegnies”(43).
Así que resulta importante la lectura del discernimiento ex ante la calificación del hecho jurídico voluntario, “[…]. Todo obrar de la persona que sea antijurídico, pero sin el impulso del discernimiento, no nos permite avanzar desde este momento en el plano de la responsabilidad porque el discernimiento es condición inexcusable de la inhabilidad y de sus especies, dolo o culpa”(44).
3.- La antijuridicidad o ilicitud. Causas de exoneración de la ilicitud
La conducta humana en tanto que hechos jurídicos voluntarios(45), pueden ser lícitos(46) o ilícitos(47), típicos o atípicos, es sobre éstos que versa la siguiente empresa. Con lo cual de la actividad de los conformantes se puede decir que es,
“[…] la actividad libre, consciente, es el carácter de los seres humanos como especie […] La actividad vital consciente distingue al hombre de la actividad vital de los animales”(48).
La conducta del /de los/ conformante /s/ cuando transgrede /n/ una obligación preexistente(49)/genérica(50)/ da lugar a la reacción en primer orden de la norma calificándola de antijurídica(51), porque importa un daño que no hay deber jurídico de soportar. “Esta acción humana puede consistir en una acción positiva –facere- o en una acción negativa, omisión o abstención -non facere-. Pero no toda abstención es fuente de responsabilidad, sino sólo cuando haya un especial deber de actuar”(52), así mismo la conducta se tiene a típica o atípica según se trate del incumplimiento de obligaciones o de la responsabilidad aquiliana, de este modo, “[…] lo antijurídico[…] no consiste solamente en la violación de normas que impongan una conducta […], sino también en la contravención del principio alterum non laedere […] que nos obliga a comportarnos respecto a terceros con la corrección y prudencia necesaria para que la convivencia sea posible en la política comunidad”)(53). Entonces “la libertad del individuo debe ser respetada siempre que sus actos no dañen, directa, obvia e indudablemente, a los demás, […] no puede haber libertad general excepto bajo el reinado de la ley, pues cuando los hombres no reconocen la ley sólo son libres los más fuertes, y sólo lo son hasta que caen vencidos por otros aún más fuertes. El tirano de una comunidad sin ley es como el Rey del Bosque, “que mata al matador, y tiene que ser muerto””(54).
Por lo tanto, se tiene que este cambio cualitativo de la conducta -la antijuridicidad- contradice a los hechos jurídicos voluntarios lícitos, con aquél,
La animalidad obliterada se actualiza, haciendo que la política comunidad corra peligro. Por lo que “el reino de los impulsos posesivos, y el uso de la fuerza a que dan lugar, debe estar sometido a una autoridad pública neutral”(55).
La antijuridicidad lato sensu como contraria al hecho jurídico voluntario lícito relacionada con las causas que justifican el daño está(56), de modo que el hecho jurídico voluntario lícito que cause daño en tanto que conducta realizada dentro de los límites permitidos por el Derecho no tendrá como consecuencia lo prescrito respecto de la antijuridicidad stricto sensu, lo que significa que la responsabilidad no tendrá lugar por existir causas que la exoneran cuando atiendan a;
i) El ejercicio regular de un derecho -que tiene su antecedente en ”[…] la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. Así, “el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por consiguiente, ninguna responsabilidad le incumbe por los quebrantos que pueda causar”(57)- es tal que sujeto a la racionalidad debe estar(58) ya que si existe desviación de la racionalidad -de su natural destino-, importaría un abuso haciendo que se actualice la animalidad, por lo tanto, merecedor de reproche en el ámbito de la responsabilidad civil ya que tanto el criterio funcional del derecho –finalidad- como el criterio del móvil en su uso -intención de dañar- la admiten, haciendo que la regla romana “qui suo iure utitur neminem laedit” halle su ruptura con el ejercicio abusivo de un derecho(59), transgrediendo el principio general alterum non laedere.
ii) La legítima defensa debe tener lugar siempre que, concurran “[…] a) el peligro debe ser actual, b) el peligro debe amenazar un interés directa y plenamente tutelado por el derecho, c) la amenaza debe ser injusta, d) el recurso a la defensa debe ser necesaria e inevitable, e) la reacción debe ser proporcional a la agresión”(60).
iii) El estado de necesidad cuyos “elementos constitutivos […] son: a) el daño que se pretende evitar debe ser grave, b) la situación de peligro debe ser inevitable y c) debe haber la ausencia de un particular deber jurídico de exponerse al peligro”(61).
4.- La relación de causalidad o nexo causal
Además del daño causado, la imputabilidad y la antijuridicidad existe un tercer elemento sin el cual la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones como por responsabilidad aquiliana no podría ser, con lo cual y en tanto que elemento constitutivo, la relación de antecedente–consecuente importante es, siendo necesaria la causa inmediata o directa como la causa adecuada respectivamente. Además de que, “[…] La relación causal, permite lograr la individualización del sujeto o de los sujetos llamados a responder sobre la base de un ligamen (jurídico) razonable entre su conducta (positiva u omisiva) y el daño. […] mediante la relación causal, entre otras cosas, el ordenamiento estatal procede a seleccionar los daños resarcibles”(62), empero esta necesariedad de la causalidad es insuficiente hacia la consecución de imputar responsabilidad como lo veremos en el trascurso de la presente.
4.1.- Teorías causales
a.- Teoría de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non. Demasiadas causas?
La teoría de la equivalencia de condiciones fue expuesta por Von Buri en 1860 y dominante a partir de 1885, ésta rechaza las diferencias entre los antecedentes del resultado y los considera a todos equivalentes en su producción, de modo que toda conditio sine qua non es del resultado final. Para esta teoría cada condición es la causa de todas las consecuencias, puesto que si se elimina una el resultado no ha de existir. “Lo criticable […] de esta posición es que se asume que todos los hechos antecedentes del daño constituyen la causa del mismo, conduciendo a incluir una cantidad infinita de causas del resultado las cuales nada tienen que ver jurídicamente con la situación concreta. Así entendida, la causa se extendería ilimitadamente, por ejemplo, a los padres del causante -por haberlo engendrado- o al fabricante del arma que fue disparada por otro matando a la víctima”(63).
b.- Teoría de la causa próxima o directa
Esta teoría se fundamenta en “la idea básica que fue formulada por Francis Bacón quien señala, “sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las acciones de unas sobre otras”; ello conduce a mantener la responsabilidad si el hecho considerado es la proximate cause y a descartar los hechos que son too remote”(64). Para ésta teoría la causa es la que cronológicamente se encuentra más próxima al resultado, “esta conclusión suele ser exacta: frecuentemente, la condición previa y más aproximada en el tiempo es la causa del efecto; a la inversa, no son causas las condiciones alejadas o remotas”(65), con lo cual parece existir ventaja frente a la teoría de la conditio sine qua non al evitar analizar otras causas.
El problema surge cuando la causa más próxima no es la causa del daño, “así se han efectuado varias críticas […] se observa que no es útil para solucionar problemas de concausa, ni para brindar soluciones en supuestos en que los daños no aparecen inmediatamente, sino que requieren de un proceso de manifestación que los va distanciando de la causa. Esta posición (se refiere a la teoría) por su propio fundamento, desconocería la incidencia de hechos que, aun siendo anteriores, serian determinantes en la generación del resultado”(66).
“Por su parte, Orgaz resume las criticas en un ejemplo: cuando dolosamente o culposamente se cambia el remedio que debe darse a un enfermo por una sustancia toxica, y la enfermera ignorando la sustitución lo da y el enfermo muere. No es causante del homicidio la enfermera que puso la condición más próxima, sino quien realizo el cambio con anterioridad”(67). Supuestos éste como aquél que corroboran nuestra hipótesis, de que la causalidad no es suficiente para responsabilizar a una persona por el daño causado.
La teoría de la causa próxima está plasmada y sirve para determinar la responsabilidad por lesionar el vinculum iuris especifico(68), “[…] ya que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo del contenido de la obligación debida por parte del deudor”(69).
c.- Teoría de la causa adecuada
Esta teoría, “cobra origen en Luis Von Bar y Zitelmann, siendo el fundador un filosofo, J. Von Kries. El profesor de Friburgo se fundó en la posibilidad y en la probabilidad, considerando esta ultima desde el punto de vista del sujeto actuante”(70), entonces la adecuación se confunde con la previsibilidad subjetiva, con la probabilidad con que el hecho dañoso aparece para el agente, de esta forma el cálculo de probabilidad ha de hacerse ex ante, y esencialmente desde el punto del sujeto que actúa u omite.
El juicio de adecuación no puede fundamentarse en la absoluta certeza, sino en la estadística y fundamentalmente conforme a la experiencia de la vida, sin desconocer el saber nomológico. Para esta teoría no es causa cualquier condición del evento, sino aquella que es generalmente idónea, adecuada para determinarlo, de donde se consideran efectos o consecuencias del obrar del agente los que se verifican según el curso ordinario de la vida. “De manera que para la teoría de la causalidad adecuada, el juzgador tendrá que retroceder mentalmente en el tiempo para el examen del caso, hasta el momento de la acción con el fin de establecer si ésta era idónea para producir el daño. Según enseña Alterini, este proceso ha sido denominado por Von Liszt “prognosis póstuma”, al determinar las probabilidades del hecho conforme a las condiciones antecedentes”(71). Al confundirse la adecuación con la previsibilidad subjetiva, “conduce al análisis causal por una vía que lo asemeja al correspondiente de la culpabilidad. Al formularse el juicio de probabilidad desde el punto de vista del agente, se llegaría, como bien reconoce Orgaz, a una superposición de la cuestión de la causalidad con la de culpabilidad, ya que lo que debía resultar normalmente de su acción para el agente era no otra cosa que lo “previsible” para él, índice de la culpabilidad”(72).
Frente a este subjetivismo resulta la otra vía objetiva que es propuesta por Thon, para éste, “el juez debe atender a la totalidad de las condiciones que se den en el momento del acto, aunque fuesen desconocidas por parte del agente, y a las ulteriores que hubiese tenido influencia en el daño, previsibles por el hombre común, medio o normal […] avanzando sobre esta línea se ha sostenido por Rümelin que la adecuación debe ser captada teniendo en cuenta las circunstancias existentes en el momento de la acción, conocidas por entonces o con ulterioridad. Tráger, así como Hippel, han expresado sobre el particular. La base para el juicio de adecuación se encuentra en todas las circunstancias susceptibles de ser conocidas por una persona muy sagaz y en aquéllas que eran efectivamente conocidas por el autor”(73). De modo que, “ante un suceso, debe ser previsible, verosímil, normal, que las consecuencias aparezcan, según el curso natural y ordinario de las cosas”(74), situación que acogió nuestro Código Civil para hacerle frente a supuestos que lesionen el vinculum iuris genérico(75). Es así que, “el merito de la causalidad adecuada tradicional -o sea el de nuestro sistema de responsabilidad civil […]- es que no sólo sirve para identificar al causante del daño, sino a la víctima del mismo, con lo que ningún inescrupuloso que no lo ha sufrido ciertamente podrá reclamar nada”(76).
4.2.- Ruptura del nexo causal
a.- Las fracturas causales
Si la conducta de la victima objetivamente es suficiente para la producción del daño excluyendo la causa inicial, entonces se estará a la fractura causal(77). Si en este caso se tiende a la marginación de la causa inicial por una causa ajena, entonces ”tanto las circunstancias anteriores imprevisibles como las posteriores imprevisibles e inevitables que destruyen la posibilidad de imputación del hecho al sujeto, integran causales de exención de responsabilidad por no existir nexo adecuado entre el hecho del agente demandado y el resultado dañoso”(78), previsibilidad que se tiene en cuenta en la responsabilidad por inejecución de obligaciones(79).
Punto importante respecta el caso fortuito, ya que “la nota de lo extraordinario suele ser explicada como aquello que escapa al cauce normal de los hechos, como algo inusual o ajeno al riesgo típico de una actividad determinada. No han faltado intentos de ver en lo extraordinario una causa “ajena” en el sentido de externa”(80), ya que “tanto el hecho de la propia víctima que desvía totalmente el nexo causal, como el hecho del tercero con quien no existe vínculo jurídico, integran el “caso fortuito”, por tratarse en ambos casos de hechos imprevisibles e inevitables que impiden imputar el hecho dañoso al presunto autor del mismo”(81).
b.- La concausa
Si la conducta de la victima contribuye objetivamente junto con la conducta de otra persona a la producción del daño, entonces frente a la denominada concausa estaremos(82). Ésta tiene como premisa que la sola conducta de la víctima no es suficiente para la producción del daño, por lo que se necesita otra que la complemente, clásicos son los ejemplos que aluden al ciclista que practica en vías públicas de alta velocidad, el peatón -el peatón ebrio- que prefiere cruzar la calle directamente y no hacer uso del puente peatonal y es atropellado por un automóvil.
Entonces “si media concausalidad de la víctima, el demandado responde sólo en la medida en que su hecho contribuyo causalmente al resultado; en la proporción restante el daño es soportado por el perjudicado es decir, queda sin resarcir”(83), en atención a que “no deben serle atribuidos al autor, al demandado, de la conducta aquellos resultados que correspondan a la esfera de protección de la víctima”(84)–principio del ámbito de protección de la propia víctima-, lo cual también es aplicable en la responsabilidad por inejecución de obligaciones(85).
c.- La pluralidad de causas
Denominada también concurrencia de causas o pluralidad de autores o coautores, nos tenemos a ésta cuando como su nombre lo señala son varios los que mediante conducta positiva o negativa -acción u omisión- común causan un mismo y único daño(86). Frente a éste supuesto tenemos que, “tal circunstancia ha motivado que una parte de la doctrina considere que las acciones de los responsables deban darse de manera conjunta. No obstante ello, parece correcta la tesis contraria, según la cual, las acciones de los responsables no necesariamente deben colocarse en un plano unitario, esto es, que es perfectamente factible que los responsables hayan infringido el daño actuando separadamente, pudiendo, por ejemplo, no conocerse”(87).
Es decir que “cada acción (u omisión) debe presentar una eficiencia causal determinante, como factor concurrente y no meramente coadyuvante del daño. De no ser así […] estaríamos en el campo de aplicación del artículo […] 1987”(88). Entonces, frente a este daño, presente se debe tener que existen dos situaciones respecto a la indemnización; una en la cual todos tienen que ver solidariamente con la victima del daño, y otra en la cual la indemnización determinada será en atención a su grado de participación(89).
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(1)Detrimento a un interés jurídicamente protegido que trae consigo como dice Zannoni “[…] hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir “damnificados directos” (que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado de forma concreta en el evento) y “damnificado indirecto” (que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado de manera concreta en el evento). Jorge Alberto Beltrán Pacheco. El daño en la responsabilidad civil. En: http://www.amag.pe/webestafeta2/index.
(2)En similar sentido, Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Op. cit.: 2004, pp. 29-30.
(3)Art. 1321 del C.C.: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”.
(4)Art. 1985 del C.C.: “La indemnización comprende las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño”.
(5)“[…] cuando decimos que el daño […] no puede más que lesionar un interés jurídicamente tutelado, no nos referimos solamente a los denominados derechos subjetivos sino a todo aquel interés, por simple que éste sea,[…], pues según explica Zannoni, debe conceptualizarse la indemnizabilidad de todo interés lesionado aun cuando no sea presupuesto de un derecho subjetivo, entendido éste como poder o facultad concreta de actuación en la esfera propia, atribuida por la ley, en cuyo caso el interés constituiría el contenido del derecho subjetivo”. Olenka Woolcott Oyague. La Responsabilidad Civil de los Profesionales. Lima: ARA Editores, 2002, p. 68.En sentido contrario, “El daño no puede ser entendido como la lesión a un interés protegido, por cuanto ello resulta equivoco y sustancialmente impreciso”. Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p.157. Lo más coherente es la siguiente, “[…] Bajo el epígrafe “intereses protegidos” […] “el alcance de la protección de un interés depende de su naturaleza” y que “su protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su definición y su obviedad”. En el nivel superior de esa jerarquía se coloca la vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad, que gozan de la protección más amplia o intensa. […]; en cambio, los llamados intereses puramente patrimoniales (pure economic interests) comporta una protección más limitada y matizada”. Miquel Martín Casals. Una primera aproximación a los “Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil”. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2005, pp. 8-9. En: http://www.indret.com
(6)Es así que “En nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado”. Cas Nº 114-2001-Callao.
(7)Diálogo con la jurisprudencia Nº 88, p. 98.
En similar sentido Salvi, Cesare. “que el daño es patrimonial en cuanto el hecho lesivo determine consecuencias económicas negativas para la víctima”. Cit. por: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 69.
Además la CAS Nº 3187-2005 La Libertad (El Peruano 02-10-06). Considerando: Sexto: “[…]. Por daños patrimoniales se entienden los causados en bienes que tienen un valor económico porque jurídicamente los bienes que componen el patrimonio de una persona son aquellos que permiten una tasación en dinero. Esto incluye las partes del cuerpo humano […], pues sin ellos la persona no estaría en condiciones de producir económicamente igual que si estuviera integro, pero en cambio éstos no posee un valor pecuniario, ya que no son susceptibles de ser apreciadas adecuadamente en dinero”. (El subrayado es nuestro).
(8)En similar sentido, “[…] la reintegración del patrimonio lesionado corresponde a la diferencia entre el valor actual y aquel que podría existir si no se hubiese incumplido la obligación o cometido el hecho ilícito”. Giovanna Visintini. El daño Resarcible. En: Responsabilidad Civil Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después. Op. cit.: 2005, p. 215.
(9)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 70. (El subrayado es nuestro).
(10) Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Primera edición. Tomo VI. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2004, p. 921. (El subrayado es nuestro). ”Esa jerarquización, que en el caso de los Principios no constituye ningún listado cerrado y resulta meramente orientativa para el juez, es en parte tributaria de la tradición del common law –y hasta cierto punto también de la del Derecho alemán- en la que contraponen las categorías del daño llamado tangible (physical dammage), que se refiere tanto al daño a las personas como a las cosas, y del daño llamado patrimonial puro (pure economic loss). El daño patrimonial puro es aquel que sin causar un daño a la persona del dañado o sus cosas produce una disminución de su patrimonio. Por regla general, este daño habrá comportado también un daño tangible a la persona de un tercero, o a cosas o intereses ajenos o que carecen de titular. No obstante, lo que es esencial y que conviene subrayar es que respecto a la persona que sufre el daño patrimonial puro no se produce la lesión de un interés concreto, sino tan sólo un menoscabo patrimonial. La noción ha penetrado también en la doctrina italiana (como daño a la integridad del patrimonio) y tiene alguna conexión, aunque parcial y remota, con la llamada “tutela aquiliana del derecho de crédito”. Miquel Martín Casals. Op. cit.: 2005, p. 9.
(11)Giovanna Visintini. Op. cit.: 2005, p. 213. En similar sentido, “el daño patrimonial […] se escinde en varias categorías o conceptos que actúan para evaluar su resarcibilidad”. Dialogo con la Jurisprudencia Nº 88, p.99.
(12)Art. 1321 del C.C.: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.
(13)Art. 1985 del C.C. “La indemnización comprende las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.”
(14)Giovanna Visintini. Op. cit.: 2005, p. 214.
(15)Dialogo con la Jurisprudencia Nº 88, p.99.
(16)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 78. (El subrayado es nuestro). En el mismo sentido “el perjuicio debe ser actual y también puede ser futuro, pero debe haber certeza del daño. La actualidad del perjuicio hace relación a su existencia en el pasado y en el presente”. Duran Trujillo, Rafael. Nociones de responsabilidad civil. Bogotá D.C.: Temis, 1957, p. 67. Además “[…] Mosset Iturraspe se refiere a la certeza lógica de la siguiente manera: “la certidumbre del daño, en suma, constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro, una consecuencia necesaria… la certidumbre por ende existe cuando se trata de consecuencias del hecho dañoso que aparecen como la prolongación inevitable o previsible del daño actual ya sucedido”. Jorge Alberto Beltrán Pacheco. Op. cit.
(17)vid. CAS. Nº 3871-2001 Huaura. (EL Peruano 01-06-04).
(18)Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Op. cit.: 2004, pp.118-119. Criterio intermedio al cual alude Zannoni también: “un elemento de certeza, un elemento de incertidumbre. El elemento de certeza parte del razonamiento que “de no haber mediado” la ocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia […] Por otra parte, el elemento de incertidumbre se refiere a que de no haberse producido tal evento dañoso y mantenido la chance u oportunidad no se tenía certeza de que la ganancia se habría obtenido. […] consideramos indemnizables la perdida de la oportunidad (discrepando así con DEMOGUE que en su “tratado de las obligaciones en general” considera que este daño no se indemniza) puesto que existe “certeza” en el egreso de dicha chance de nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con la “certeza fáctica (entendemos por certeza fáctica a la constatación material que el analista realiza de los hechos vinculados a un resultado dañoso, así como la observación de las características del perjuicio a efectos de realizar una predeterminación de los daños a ser indemnizables) y lógica (al referirnos a la certeza lógica estamos ante una primera aproximación al análisis de la relación causal, sea esta próxima o adecuada ) del daño””. Jorge Alberto Beltrán Pacheco. Op. cit. (El subrayado es nuestro).
(19)Con lo que se contradice lo mencionado por Franzoni, con quien comparte plenamente la afirmación quien lo cita, “Si se observa la chance desde el punto de vista del lucro cesante, ésta no puede ser resarcible, puesto que no sólo no es posible demostrar que la utilidad habría sido conseguida, ni siquiera que hay presupuestos ciertos para obtenerla”. Cit. por: Espinoza Espinoza, Juan Op. cit.: 2002, p. 167.
(20)Cas. Nº 653-2004-Santa. El Peruano 28-02-2005.
(21) Osterling Parodi, Felipe Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil (Las Obligaciones) con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, en Delia Revoredo de Debakey, compilador: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Comisión encargada del estudio y la resolución del Código Civil de 1936. Lima, 1985. P. 449. Cit. por: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 74.En sentido similar, “en sentido lato, el daño moral sería todo daño extrapatrimonial. Se incluiría, de este modo, el daño moral en sentido propio y los demás daños extrapatrimoniales, como la integridad física o la salud (daño a la persona). Este sentido es el que se utiliza en el sistema francés. Así también lo entiende la doctrina española”. Código Civil comentado. Op.cit.: 2004, p. 924. (El subrayado es nuestro).
(22)Código Civil comentado. Op.cit.: 2004, p. 924. La ubicación en el centro del análisis a la persona, antes que elementos patrimoniales, tiene mayor sentido y guarda armonía con lo expresado anteriormente respecto de la manera de entender la bipartición del daño atendiendo a una concepción de la patrimonialidad acorde a una economía dinámica y no tradicional.
(23)“Cuando dice Mauss que los elementos jurídicos viajan a saltos, se refiere a que es una difusión discontinua, en cuanto que un elemento no queda difundido en otras sociedades automáticamente. Si como postula Mauss lo jurídico es lo más especifico de una sociedad, resulta lógico afirmar a continuación que no es apto para ser aplicado indiferentemente a otra sociedad. Y todo ello porque su estructura jurídica no le permite integrar el fenómeno en cuestión; sin embargo, a veces las estructuras coinciden, […], y entonces la aceptación resulta fácil”. Marcel Mauss. Introducción a la Etnografía. Traducción y notas Fermín del Pino. París: Editorial Payot S.A., 1967, p. 236.
(24)Art. 1322 del C.C. “El daño moral, cuando el se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”. Entonces frente a lo expuesto, ante la inejecución de una obligación, que cause menoscabo moral, también existirá el daño a la persona.
(25)Art. 1985 del C.C. “La indemnización comprende las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo […], el daño a la persona y el daño moral.”
(26)Taboada Córdova, Lizardo. Op. cit.: 2003, p. 68.
(27)Existe en nuestro ámbito un intento “valiéndose del análisis de otras experiencias, en especial la italiana, recomienda el establecimiento de tablas o baremos que, sobre la base de criterios objetivos, permitan resarcir a las víctimas de la mejor manera posible. […] Sostengo que no se deben crear topes máximos al criterio equitativo del juez(propio del modelo italiano), porque una cosa es proponer criterios que hagan a nuestro poder judicial predecible, pero otra bien distinta es aferrarnos a una certeza a todo costo, sacrificando la singularidad de los casos especiales. No sería razonable pasar de la anarquía a la tiranía en materia de cuantificación de daños”. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 92, pp.71-85. Se debe tener también presente frente a éste trabajo, lo expresado por Guido Calabresi, quien frente a “¿qué tan factible resultaría para un país como el Perú establecer un sistema de daños cuantificados ex-ante, es decir, de “daños tarifados”?. Considero que sería muy costoso si se trata de un sistema estructurado caso por caso. Pienso que, probablemente, pueda ser menos costoso decidir cuánto es la compensación que se quiere dar a las víctimas y, posteriormente, tratar de establecer, en los términos de éstas, cuánto vale cada tipo de perdida y pagarles lo que ésta valga –el valor de la pérdida de un ojo o cualquier otro daño- en función a un cronograma. Luego, desde el punto de vista del causante del daño, tratar nuevamente cuántos accidentes ha tenido y recaudar de éstos lo suficiente para el fondo, desde esa perspectiva y sin tratar de diferenciar si se ha causado un accidente de tal tipo y otro accidente de tal otro tipo. Trataría de hacer esto más por categorías y, en cambio, sin prestar atención al nivel de riqueza que tenga el causante sino, más bien, si se determina que la empresa causante del daño no puede cubrir el daño por el que es responsable, porque era demasiado pobre, entonces debiera subsidiarse expresamente tal compañía porque, de otro modo, lo que se estará haciendo es, primero ocultar el hecho de que se le está subsidiando de modo que no se sabrá del subsidio y si valió la pena tener esa compañía allí, ante lo cual resultaría mejor deshacerse de tal compañía y tener otra compañía con más recursos pero que pueda pagar los daños que su actividad genera. Y si hay que subsidiarla directamente, al menos establecer que valió la pena tener allí ese tipo de compañía. Una cuestión adicional es si se debe tomar en consideración cuanto pueden pagar en la creación del fondo, lo que es similar a regular cuánto es lo uno que está dispuesto a pagar y, una vez más, se va a llegar a aquella situación donde las victimas pagan el subsidio, lo cual no es lo particularmente correcto“. Ius et veritas Nº 21. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 283.
(28)Art. 1984 del C.C. “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”.
(29) Art. 1321 del C.C. “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, […] si la inejecución o el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse el tiempo en que ella fue contraída”.
(30)Art. 1985 del C.C. “La indemnización comprende las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño”.
(31)Vid. supra. 4.4.2.
(32)Art. Nº VI del Título Preliminar del C.C.”Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legitimo interés económico o moral”. Además el Art. 1984 del C.C. “El daño moral es indemnizado […] producido a la víctima o a su familia”.
(33)C.P.E. Art 5 “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”, concordante con el Art 326 del C.C.”[…] siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.
(34)Esto fue dicho por Áyax a su hijo bastardo Eurísaces, al éste ser un niño que no tenía la capacidad adquirida de consciencia frente a los hechos cometidos por su padre. Más allá de la intervención de Atena para con Áyax y su empresa, resaltarse se debe la significativa importancia que se le otorga a la consciencia en los actos realizados por propia mano y sus consecuencias. Sofocles. Áyax. Traducción a cargo de Carlos Miralles Sola. Navarra: Salvat Editores S.A., 1969.
(35)“[…] una responsabilidad civil extracontractual, la estructura de los mismos está conformada por los siguientes elementos: la antijuricidad o ilicitud, la conducta del sujeto de derecho, el daño causado, la relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño causado, la imputabilidad y los factores de atribución”. Taboada Córdova, Lizardo. Op.cit., 2003, p. 26. De modo que la imputabilidad en tanto que elemento conformante de la responsabilidad civil se tiene también por necesaria en la relación jurídica obligatoria. En sentido similar Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit.; 2002, pp. 55-63. Y Olenka Woolcott Oyague. Op.cit., 2002, p. 81.
(36)“La ciudadanía, al decir de Rubio Correa, “es un vínculo político entre un ser humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentro de él.” […] Bidart Campos indica que “es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre que consiste en un estatus derivado del derecho positivo cuyo contenido está dado por el ejercicio de derechos políticos”. […] ”la ciudadanía […] reconoce la existencia de derechos para todos y la igualdad ante la ley como principio de organización social”. Walter Gutiérrez. La constitución comentada. Miraflores: Gaceta Jurídica S.A., 2005, pp. 589-590.
(37)“Tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.
(38)Vid.: 2.1.2.- La Responsabilidad Civil y la Teoría Aristotélica-Kantiana. In fine.
(39)Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit.: 2002, p. 62. (el subrayado es nuestro). Con lo cual se atiende al Art. 458 del C.C. “El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa”. Artículo que concuerda con el Art. 1975 del C.C.”La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que hay actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable”.Así mismo el Art. 1976 del C.C.”No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal”.
(40)Supuesto de hecho que es prescrito por el Art. 1974 del C.C. “Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de consciencia, no es responsable por el daño que causa, Si la pérdida de consciencia es por obra de otra persona, ésta última es responsable por el daño que cause aquélla”.
(41)Expresión tomada aunque en otro sentido de, Bullard Gonzáles, Alfredo. Op.cit.: 1996, p. 163. (el subrayado es nuestro).
(42)El Art. 1972 del C.C. “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de la propia víctima”. El Art. 1315 del C.C. “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Previsiones para la responsabilidad civil extracontractual como para la contractual respectivamente.
(43)Cit. Por: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 81.
Vid.: numeral 4.4.2.- Fracturas causales o ruptura del nexo causal.
(44)Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXIV. Buenos Aires: Editorial Driskill S.A., p. 815.
(45)“[…] Es inevitable hacer referencia a la obra de Vélez Sarsfield, según el cual ”los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad” y que, por estas características, jurídicamente, constituye un hecho jurídico voluntario. […] Brebbia, comentándolo, considera que los hechos voluntarios, a diferencia de los involuntarios, son atribuibles al sujeto juntamente con sus consecuencias y que esta atribución encuentra su fundamento en que el sujeto lo ha querido, lo que supone que ha estado en condiciones de valorar el alcance de su acción (discernimiento); que ha tenido el propósito de realizarlo tal y conforme lo llevó a cabo (intención); y que lo ha realizado libre de presiones internas (libertad)”. Fernando Vidal Ramírez. El Acto Jurídico. Quinta edición. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2000, p. 36 (el subrayado es nuestro).
(46)“[…] existe uniformidad de pareceres, entre los autores que siguen la corriente del acto jurídico y la del negocio jurídico, en señalar que el acto jurídico o, en su caso el negocio jurídico, es un hecho jurídico voluntario lícito”. Lizardo Taboada Córdova. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2002, p. 54.
(47)“[…]. Los hechos jurídicos voluntarios ilícitos son aquellos […] que el derecho atribuye como respuesta a la realización de la propia conducta ilícita. Igualmente se señala que una de las características fundamentales de los hechos jurídicos voluntarios ilícitos es la de consistir en conductas que contravienen las normas jurídicas, ya sean éstas prohibitivas o generales”. Ibíd., pp. 53-54 (El subrayado es nuestro). En el mismo sentido, Fernando Vidal Ramírez. Op. cit.: 2000, p. 36.
(48)Karl Marx. Manuscritos Económico-filosóficos. Tercera edición en español. Traducción de Julieta Campos. México: Fondo de cultura Económica, 1966, p. 111.
(49) Art. 1321 del C.C.
(50)Art. V del título preliminar que consagra la noción de ilicitud, 1969 y 1970 del C.C.
(51)“[…] La juridicidad de la norma consiste en ser vinculante y exclusiva: “vinculante en el sentido que la conducta concreta debe –guste o no- conformarse a la regla que la norma consiste; exclusiva, en el sentido que ella prevalece sobre eventuales otras reglas”. Elio Fazzalari. Ordinamento giuridico. I) Teoría generale. En enciclopedia giuridica. Roma: Istituto de la Enciclopedia Italiana, Fondata da Giovanni Treccani S.P.A. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1990, volumen XXI (Nome-Ordimamento), p. 8. Cit. por Rómulo Morales Hervias. Op. cit.: 2005, p. 313.
(52)Luis Diez- picazo y Antonio Gullón. Op. cit.: 2002, p. 544.
(53)Ibíd., p. 545. (El subrayado es nuestro).
(54)Beltrand Russell. Diccionario del Hombre Contemporáneo. Traducción del inglés por Josefina Martínez Alinari. p. 164.
(55)Ibíd., p. 164.
(56)Art. 1971 del C.C. ”No hay responsabilidad en los siguientes casos:
1.- En el ejercicio regular de un derecho.
2.- En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3.- En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”.
(57)Diez-Picazo. Derecho de Daños. Madrid: Civitas, 2002, p. 303. Cit. Por: Espinoza Espinoza, Juan en Op. cit.: 2002, pp. 72-73.
(58)“El ejercicio regular de un derecho consiste en utilizar de manera racional los medios legales pertinentes frente a una limitación o agravio de un derecho”. Cas. Nº 153-96-Loreto, 27/11/96.
(59)A de verse que se admite para lograr la definición del ejercicio abusivo de un derecho a la culpa como lo señalan los Mazeaud; “[…], al admitir el abuso de los derechos y al recurrir, para definirlo al criterio de la culpa, se ha creado un […] instrumento de control del ejercicio de los derechos” Mazeaud, Henri y León-Mazeaud Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda. Volumen II. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Catillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, p. 135.
Frente a lo dicho, existen quienes señalan que, “es imposible incurrir en una culpa cuando se ejerce un derecho, pretenden que el derecho romano negaba toda reparación de un daño infligido en el ejercicio de un derecho. Invocan varios textos: uno de Gayo: “Nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur” /Quien de su derecho usa, se presume que a nadie causa mal/; otro de Paulo: “Nemo damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet” /Ninguno causa daño, salvo el que hace lo que no tiene derecho a hacer/; y un tercero de Ulpiano: “Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur” /Quien usa de su derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño/.
En realidad, esas formulas no deben ser separadas del contexto; el derecho romano no permitía ejercer abusivamente un derecho, al menos con la finalidad de perjudicar a otro; “male enim nostro uti non debemus” /no debemos, pues, usar mal de nuestro derecho/; “malitiis non est indulgendum” /no ha de tenerse indulgencia con la malicia/, consecuentemente “Domat admitía que el ejercicio de un derecho compromete la responsabilidad cuando es malicioso o no se halla justificado por ningún interés”. Ibíd., pp. 138-139.
(60)Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit.: 2002, pp. 73-74.
(61)Scognamiglio, Renato. Voz Responsabilità Civile en Novísimo Digesto Italiano. XV. Torino: UTET, 1968, p. 633. cit. por: Espinoza Espinoza, Juan en Op. cit.: 2002, p. 76.
(62)Dialogo con la Jurisprudencia Nº 88, p.99.
(63)Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo X. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2004, p. 917. (El subrayado es nuestro).
(64)Revista Latinoamericana de derecho. Año I Nº 1 enero-junio de 2004, p. 359.
(65)Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Op. cit.: 2004, p. 146.
(66)Código Civil comentado. Op.cit.: 2004, p. 918.
En sentido similar “[…] por ejemplo, la lesión que alguien provoca se agrava y determina la muerte de la víctima durante una intervención quirúrgica, a pesar de que los médicos han aplicado procedimientos apropiados, sin alterar negativamente el proceso causal”. Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Op. cit.: 2004, p. 147.
(67)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 127. En sentido similar vid.: Enciclopedia Omeba. Op. cit., p. 825.
(68)Art. 1321 del C.C.: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación […], en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.
(69)Taboada Córdova, Lizardo. Op. cit.: 2003, p. 84. (El subrayado es nuestro).
(70)Enciclopedia Omeba. Op. cit., p. 826.
(71)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 130.
(72)Ibíd., p. 131.
(73)Enciclopedia Omeba. Op. cit., p. 826. Del mismo modo según expresan autores como Enneccerus y Lemann, consideran que la previsibilidad no toma en consideración al observador normal o común, sino a un sujeto más avisado o a un perito a quienes califican como “hombres capaces”. Citados por Compagnucci De Caso, Rubén. Vid.: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 132.
(74)Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Op. cit.: 2004, p. 149.
(75)Art. 1985 del C.C. “La indemnización comprende las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño, […] debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”.
(76)Castillo Freire y Vásquez Kunze. Analizando el análisis. En: http://www.castillofreyre.com/aea/cap.12.Doc
(77)Art. 1972 del C.C. “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”. Art 1315 del C.C” […] consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
(78)Compagnucci De Caso, Rubén H. Cit. por: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 139.
“[…] se refiere a las llamadas causas inciertas en la esfera de la víctima y postula que la victima tiene que cargar con una perdida en la medida en que sea probable que haya sido causada por una conducta o actividad que se halle en su propia esfera de riesgo. Ciertamente, la causa se hallará en su esfera de riesgo si tiene su origen en la conducta o actividad de la propia víctima”. Miquel Martín Casals. Op. cit.: 2005, p. 12.
(79)Art. 1327 del C.C.” El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”. “[…] la posibilidad de convenir una exoneración de responsabilidad (que está en plena concordancia con una interpretación a sensu contrario del primer párrafo del Art. 1328 c.c.)”. Espinoza Espinoza, Juan Op. cit.: 2002, p. 150.
(80)Código Civil comentado. Op.cit.: 2004, p. 149.
(81)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 139.
Respecto al caso fortuito existe como el mismo autor lo denomina una “propuesta insolente”, en la cual surge la inquietud sobre la forma de “humanizar” el azar, de controlar socialmente sus consecuencias nocivas. Se trata de construir un sistema racional en medio de la irracionalidad del azar, teniendo como eje central la finalidad primordial del sistema de la responsabilidad extracontractual, el cual es la reparación de la víctima. Fernando de Trazegnies Granda. La Teoría Jurídica del Accidente. En: http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafae.htm.
(82)Art. 1973 del C.C.”Si la imprudencia sólo hubiera concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”.
(83)Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Op. cit.: 2004, p. 167.
(84)Yesid reyes Alvarado. Op. cit.
(85)Art. 1326 del C.C.” Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven”.
Art. 1138.3º del C.C. “Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere”.
Art. 1155 del C.C. “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere”.
(86)Art. 1983 del C.C.”Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente […] correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”.
(87)Código Civil comentado. Op.cit.: 2004, pp. 209-210.
(88)Código Civil comentado. Op.cit.: 2004, p. 211. Art 1978 del C.C.”También es responsable del daño, aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el juez, de acuerdo a las circunstancias”.
(89)Para la especificidad de la pluralidad de causas ante la pregunta, i) ¿quién responde si no se individualizo al causante del daño?, ii) ¿Por qué son responsables solidarios? Vid.: Cap.III 4.4.- El tratamiento médico en equipo. Las relaciones verticales y horizontales. Exoneración de responsabilidad o responsabilidad conjunta.
