3.- LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El entendimiento y materialización histórica que ha tenido la universal noción de sanción, ya sea como venganza -daño=dolor=retorno del dolor-, como venganza pero “equivalente” con la Ley del Talión, -daño=delito=retorno equivalente-, como la permisión de la indemnización por bienes equivalentes, voluntaria en principio(1), heterónoma después ya que la autoridad determinó los valores, no permitiéndose ya la opción con lo cual el quantum era fijado por un órgano superior -daño=delito=reparación- o como fue tratada en el Derecho Romano que ante la carencia de un principio general se acudía a la casuística(2), ha sido por la cual frente se ha hecho al daño causado -daño-sanción-, es así que de ésta universal se pueden tener las particulares.
Las funciones de la responsabilidad civil aunque vistas bajo la lupa de la ética maximizadora como de la ética de deber, tienden con su “modo” de abordar hacia la compensación y disuasión por el/del daño causado/daño causado. Circunscribo las funciones a éstas ya que la compensación como función entendida lato sensu importa la distributiva y en tanto que sinónimo la resarcitoria –indemnizatoria-(3), mientras que por el otro tenemos a la función disuasiva o preventiva(4).
La Constitución Política del Perú en su artículo Nº 2 numeral 24 literal a), estipula, “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” – “Permissum videtur id omne, quod non prohibitum”(5)- la anotada demarca -función demarcadora o normativa- la libertad de acción de los conformantes –“Libertas est potestas faciendi id quod jure licet”(6)-como de las prohibiciones -alterum non laedere-(7), entonces es presupuesto necesario que los conformantes conozcan a priori que consecuencias probables importan determinadas conductas y bajo qué circunstancias(8) -ámbito de protección de la norma-, con lo cual estamos al tránsito; “[…] de la animalidad a la humanidad”.
Ya sumergidos estamos en el hecho de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado por uno de los juristas más importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: “Es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen, excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”.
Dicho esto y en primer orden, “ha de tenerse que las funciones de la responsabilidad civil lato sensu, en tanto que vista ésta normativamente ”cierran el circulo del Derecho, permitiendo que éste sea efectivamente norma y rija para establecer en la realidad el orden que propone en el lenguaje”. Ésta, garantiza al resto del sistema, es pues la verdadera función de la responsabilidad civil, antes que la de compensar a la víctima, […]. Decimos en suma, que sin responsabilidad civil el Derecho no sería más que una declaración vana; lírica […]”(9).
La compensación -resarcimiento, indemnización- tiene intervención ex post al ilícito con la finalidad de restablecer las cosas al estado ex ante, es así que, la compensación tiene lugar mediante los criterios normativos de imputación tanto en la responsabilidad obligacional como en la responsabilidad aquiliana(10) -en la cual se permiten actividades mediante la utilización de bienes riesgosos(11) pero con la finalidad que éstas importen “facilidades” o “provechos” para el conjunto, lo cual trae siempre consigo la implementación de un sistema de seguros obligatorios vg. Uso de vehículos automotores- por lo que se tiene a la función distributiva (12),entonces de la justicia conmutativa o correctiva y de la distributiva se trata.
La función preventiva se logra mediante la compensación -resarcimiento o indemnización-(13)por la cual se tiende hacia el “retorno al estado anterior al hecho”(14),que tiene como efecto en los conformantes la desincentivación de conductas dañosas, situación en la cual el carácter finalista del principio del ámbito de protección de la norma es acto. Señalamos lo siguiente en atención a que si bien los criterios normativos de imputación se aplican tanto a la responsabilidad subjetiva como a la responsabilidad objetiva y que “[…] uno de los criterios de imputación es el que exige una interpretación finalista de la norma de conducta culpablemente infringida. De acuerdo con este criterio, sólo serán indemnizables aquellos daños para cuya evitación, precisamente, se impone el deber infringido. La función inmediata del criterio del fin de protección de las normas […] es determinar la finalidad concreta y típica del deber de cuidado lesionado y la clase de daños que éste debe de impedir o evitar. Así si el resultado producido por el comportamiento negligente no es uno de los que se querían evitar por el establecimiento del deber, el autor está exento de responsabilidad”(15),por lo tanto la función preventiva no es válida para tal comportamiento.
De modo que por un lado estamos a la función económica individual del contrato(16) que se ve afectada por el incumplimiento de las obligaciones, mientras que por el otro a la función económica social del pacto social que se ve afectado por la conducta ilícita. La satisfacción de las “expectativas” por la cual fue creada el contrato se torna de este modo en premisa a cumplir, ”por ello, el interés jurídicamente protegido es la expectativa de bienes o de concretas utilidades de carácter económico. La obligación que se define contractual está por eso fundamentalmente cambiada a proteger este interés. Ella, vista en su aspecto coercitivo, o sea de concreto remedio contra el incumplimiento, está dirigida a poner al sujeto -no incumpliente- en la misma situación en que se hallaría si el contrato se hubiese ejecutado. Los contratantes estipulan contratos porque tienen en mira esa garantía”(17),por el otro, que todos y cada uno de los conformantes premunidos de roles de acuerdo al grupo al que pertenecen debe adoptar medidas idóneas hacia la consecución de evitar eventos dañosos, una suerte de garantía social, hipótesis que una vez contradichas importan la reacción de poner al sujeto pasivo en la misma condición en que se hallaría si el ilícito no se hubiera verificado, en consecuencia el imperativo hacia la mantención y permanencia del status quo es, a parte contractual como a conformante premunido de roles, la distribución del riesgo se tiene a los contratantes en el otro es social(18),perspectiva diádica o microsistémica como perspectiva sistémica o macroeconómica respectivamente.

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(1)Con la excepción de lo prescrito en la ley de las XII Tablas, “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto”, que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, en tal caso se aplica el Talión.

(2)Es menester apuntar que al referirme al termino equivalente en cierto estado histórico y obviarlo en otro no implica que en éste la sanción haya carecido de esta cualidad, ya que sería absurdo abordar el pasado con las perspectivas del presente.

(3)Compensar.- igualar, equiparar efectos contrarios. Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar el daño o perjuicio, o desagravio a un ofendido. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. II. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 229. Resarcir.- (del lat. resarcîre). Indemnización, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. Diccionario de la Lengua Española. Decimonovena edición. T. II. Madrid: Editorial Espasa-calpe S.A., 1970, p. 1144. Resarcimiento.- reparación del daño o mal. Indemnización de daños o perjuicios, satisfacción de la ofensa. Compensación. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. VII. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 176.

(4)Disuadir.- del latin dissuadire. Introducir, mover a uno con razones o mudar de dictamen o a desistir de un propósito. Diccionario de la Lengua Española. Decimonovena edición. T. III. Madrid: Editorial Espasa-calpe S.A., 1970, p. 491. Disuasión.- Inducir o convencer a otro para que cambie de opinión o desista de un empeño. No ha de intervenir amenaza ni fuerza, sino exclusivamente la persuasión o el razonamiento. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. III. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 286.

(5)“Se considera permitido todo aquello, que no se prohíbe”.

(6)“Libertad es la potestad de hacer aquello que autoriza el derecho”.

(7)“No causar daño a otro”. En similar sentido, Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Actuaciones por daños, Prevenir. Indemnizar. Sancionar. ISBN: 950-741-155-0. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, pp. 29-30.

(8)El ámbito de protección de la norma, es una” teoría desarrollada por el Derecho Civil Alemán, conforme a la cual sólo se debía responder por las consecuencias nocivas de una conducta, cuando la norma que con ella se infringiera tuviera como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido”. Vg. Código Civil; Art. 1321 (deber jurídico especifico) y Art. 1969 (deber jurídico genérico). Yesid reyes Alvarado. El Concepto de Imputación Objetiva. En Revista Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Bogotá: Legis, 2002, p. 17. (El subrayado es nuestro).

(9)Fernando Berckemeyer Olaechea. El peligroso mito de la objetividad en los fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual. En: http://dike.pucp.edu.pe.

(10)Ha de verse que ésta compensación no sólo atiende a criterios subjetivos u objetivos ya sea contractual o aquiliana omnicomprensivamente entendidos, sino todo lo contrario.

(11)“[…] se entiende por bienes riesgosos todos los que significan un riesgo adicional para nuestra vida de relación social, pero que sin embargo de acuerdo a la experiencia normal de una determinada sociedad, son absolutamente indispensables para el desarrollo social y la satisfacción de necesidades consideradas social y jurídicamente merecedoras de tutela legal”. Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil Peruano a la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Segunda edición Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2003, pp. 37-38.

(12)Respecto a la función distributiva existe teoría planteada como la “Teoria del deep pocket”, en éste peculiar se tiene, que quien causo daño debe efectivamente indemnizarlo, pero la indemnización es posible si quien está llamado como deudor está en mejor situación que la victima para hacer frente al costo que importó el daño, de tal manera que, si alguien que ha sufrido un daño quiere ser indemnizado siempre y bien, tendrá que serlo por un culpable que ostente la cualidad de tener un “deep pocket” o por uno que, no siéndolo, haya difundido entre varios el costo del daño por medio de un sistema de seguros o de precios. ”La teoría del Deep pocket […] sostiene que de las partes involucradas en un accidente debe pagar aquella que tiene más recursos económicos. Así se puede utilizar el sistema de responsabilidad civil como mecanismo de distribución de ingresos”. Bullard Gonzáles, Alfredo. Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima: Ara Editores, 1996, p. 161. (El subrayado es nuestro).

(13)El resarcimiento en “Nuestro sistema, a diferencia de otros (“La obligación puede cumplirse in natura, mediante la reparación o sustitución de la cosa, o por equivalente, mediante la entrega de la indemnización correspondiente al daño causado”. Luis Diez- Picazo y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Novena Edición. segunda reimpresión. Madrid: Tecnos, 2002, p. 559.), no admite el resarcimiento in natura o en forma específica, de modo que puede entenderse que el resarcimiento es, entre nosotros, una típica deuda dineraria (resarcimiento por equivalencia)”. Dialogo con la Jurisprudencia Nº 108, p. 76.

(14)El compartido sentido de la noción ”retornar al status quo ante” tiende a desinformar con su lectura superficial,(Ubi verba non sun ambigua, non est locus interpretationibus / no existe lugar para las interpretaciones, donde las palabras no son ambiguas), del mismo modo “[…] la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”. Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la responsabilidad civil. octava edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 79.
Éste “retorno” efectivo es en efecto cuando de daño causado en el patrimonio se trata, “toda vez que la naturaleza valuable económicamente […] lo permite”. Dialogo con la Jurisprudencia. Op. cit.: p. 76.
El problema surge cuando la naturaleza hace que sea irreparable el daño causado, es decir que el “retorno” no pueda ser, la doctrina en este caso ha introducido la noción de la función “consolatoria” ,”Cuando el daño, debido a su naturaleza, sea de difícil o imposible cuantificación […] el juez (o el árbitro) deberá, en la medida de lo posible, tratar de mitigar la pérdida o menoscabo a través de una suma cuya función será, […], consolatoria”. Dialogo con la Jurisprudencia. Op. cit.: p. 77.

(15)Murtula Lafuente, Virgilia. Causalidad alternativa e indeterminación del causante del daño en la responsabilidad civil. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2006, p. 19. En: http://www.indret.com.

(16)“[…] el análisis del contrato debe basarse en la economía misma del particular contrato, entendida como punto de equilibrio entre las prestaciones y síntesis de las obligaciones, cargas o riesgos contractualmente asumidos. Todo contratante asegura la coherencia del contrato sobre el plano de su entera economía individual en la medida que adquiere la certeza de ver satisfechos sus intereses, soportando el costo de su realización. […] Esta previsión bilateral implica que los propios privados determinan los riesgos y los distribuyen entre ellos mismos. Si se produce el incumplimiento de las obligaciones se aplicaran sus propias reglas de distribución de riesgos a fin de colocar a la partes en la misma situación en que ellas se hallarían si el contrato se hubiese cumplido satisfactoriamente. El cumplimiento de la función económico-individual del contrato es la función de la distribución de los riesgos en el caso de incumplimiento de obligaciones”. Rómulo Morales Hervías. La responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después. Lima: Palestra Editores S.A.C., Edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza, 2005, pp. 330-331.

(17)Adolfo Di Majio. Responsabilità contrattuale. En Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. Sotto gli auspici dell´académie internazionale de Droit Comparé e dell Associazione Italiana di Diritto Comparado: Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1998, volumen XVII, pp. 26-27. Cit. por Ibíd., p. 328.

(18)Social en el sentido que “[…] la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial), y de la consiguiente posibilidad de que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido. Corsario, Luigi. Responsabilità civile. I) Dirito civile. En Enciclopedia giuridica. Instituto de la Enciclopedia Italiana. Fondata da Giovanni Trecani S.P.A. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1991, Volumen XXVI, p. 2. Cit. por Ibíd., p. 334.