jueves, 15 de julio de 2010

3.- LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El entendimiento y materialización histórica que ha tenido la universal noción de sanción, ya sea como venganza -daño=dolor=retorno del dolor-, como venganza pero “equivalente” con la Ley del Talión, -daño=delito=retorno equivalente-, como la permisión de la indemnización por bienes equivalentes, voluntaria en principio(1), heterónoma después ya que la autoridad determinó los valores, no permitiéndose ya la opción con lo cual el quantum era fijado por un órgano superior -daño=delito=reparación- o como fue tratada en el Derecho Romano que ante la carencia de un principio general se acudía a la casuística(2), ha sido por la cual frente se ha hecho al daño causado -daño-sanción-, es así que de ésta universal se pueden tener las particulares.
Las funciones de la responsabilidad civil aunque vistas bajo la lupa de la ética maximizadora como de la ética de deber, tienden con su “modo” de abordar hacia la compensación y disuasión por el/del daño causado/daño causado. Circunscribo las funciones a éstas ya que la compensación como función entendida lato sensu importa la distributiva y en tanto que sinónimo la resarcitoria –indemnizatoria-(3), mientras que por el otro tenemos a la función disuasiva o preventiva(4).
La Constitución Política del Perú en su artículo Nº 2 numeral 24 literal a), estipula, “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” – “Permissum videtur id omne, quod non prohibitum”(5)- la anotada demarca -función demarcadora o normativa- la libertad de acción de los conformantes –“Libertas est potestas faciendi id quod jure licet”(6)-como de las prohibiciones -alterum non laedere-(7), entonces es presupuesto necesario que los conformantes conozcan a priori que consecuencias probables importan determinadas conductas y bajo qué circunstancias(8) -ámbito de protección de la norma-, con lo cual estamos al tránsito; “[…] de la animalidad a la humanidad”.
Ya sumergidos estamos en el hecho de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado por uno de los juristas más importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: “Es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen, excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”.
Dicho esto y en primer orden, “ha de tenerse que las funciones de la responsabilidad civil lato sensu, en tanto que vista ésta normativamente ”cierran el circulo del Derecho, permitiendo que éste sea efectivamente norma y rija para establecer en la realidad el orden que propone en el lenguaje”. Ésta, garantiza al resto del sistema, es pues la verdadera función de la responsabilidad civil, antes que la de compensar a la víctima, […]. Decimos en suma, que sin responsabilidad civil el Derecho no sería más que una declaración vana; lírica […]”(9).
La compensación -resarcimiento, indemnización- tiene intervención ex post al ilícito con la finalidad de restablecer las cosas al estado ex ante, es así que, la compensación tiene lugar mediante los criterios normativos de imputación tanto en la responsabilidad obligacional como en la responsabilidad aquiliana(10) -en la cual se permiten actividades mediante la utilización de bienes riesgosos(11) pero con la finalidad que éstas importen “facilidades” o “provechos” para el conjunto, lo cual trae siempre consigo la implementación de un sistema de seguros obligatorios vg. Uso de vehículos automotores- por lo que se tiene a la función distributiva (12),entonces de la justicia conmutativa o correctiva y de la distributiva se trata.
La función preventiva se logra mediante la compensación -resarcimiento o indemnización-(13)por la cual se tiende hacia el “retorno al estado anterior al hecho”(14),que tiene como efecto en los conformantes la desincentivación de conductas dañosas, situación en la cual el carácter finalista del principio del ámbito de protección de la norma es acto. Señalamos lo siguiente en atención a que si bien los criterios normativos de imputación se aplican tanto a la responsabilidad subjetiva como a la responsabilidad objetiva y que “[…] uno de los criterios de imputación es el que exige una interpretación finalista de la norma de conducta culpablemente infringida. De acuerdo con este criterio, sólo serán indemnizables aquellos daños para cuya evitación, precisamente, se impone el deber infringido. La función inmediata del criterio del fin de protección de las normas […] es determinar la finalidad concreta y típica del deber de cuidado lesionado y la clase de daños que éste debe de impedir o evitar. Así si el resultado producido por el comportamiento negligente no es uno de los que se querían evitar por el establecimiento del deber, el autor está exento de responsabilidad”(15),por lo tanto la función preventiva no es válida para tal comportamiento.
De modo que por un lado estamos a la función económica individual del contrato(16) que se ve afectada por el incumplimiento de las obligaciones, mientras que por el otro a la función económica social del pacto social que se ve afectado por la conducta ilícita. La satisfacción de las “expectativas” por la cual fue creada el contrato se torna de este modo en premisa a cumplir, ”por ello, el interés jurídicamente protegido es la expectativa de bienes o de concretas utilidades de carácter económico. La obligación que se define contractual está por eso fundamentalmente cambiada a proteger este interés. Ella, vista en su aspecto coercitivo, o sea de concreto remedio contra el incumplimiento, está dirigida a poner al sujeto -no incumpliente- en la misma situación en que se hallaría si el contrato se hubiese ejecutado. Los contratantes estipulan contratos porque tienen en mira esa garantía”(17),por el otro, que todos y cada uno de los conformantes premunidos de roles de acuerdo al grupo al que pertenecen debe adoptar medidas idóneas hacia la consecución de evitar eventos dañosos, una suerte de garantía social, hipótesis que una vez contradichas importan la reacción de poner al sujeto pasivo en la misma condición en que se hallaría si el ilícito no se hubiera verificado, en consecuencia el imperativo hacia la mantención y permanencia del status quo es, a parte contractual como a conformante premunido de roles, la distribución del riesgo se tiene a los contratantes en el otro es social(18),perspectiva diádica o microsistémica como perspectiva sistémica o macroeconómica respectivamente.
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(1)Con la excepción de lo prescrito en la ley de las XII Tablas, “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto”, que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, en tal caso se aplica el Talión.
(2)Es menester apuntar que al referirme al termino equivalente en cierto estado histórico y obviarlo en otro no implica que en éste la sanción haya carecido de esta cualidad, ya que sería absurdo abordar el pasado con las perspectivas del presente.
(3)Compensar.- igualar, equiparar efectos contrarios. Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar el daño o perjuicio, o desagravio a un ofendido. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. II. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 229. Resarcir.- (del lat. resarcîre). Indemnización, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. Diccionario de la Lengua Española. Decimonovena edición. T. II. Madrid: Editorial Espasa-calpe S.A., 1970, p. 1144. Resarcimiento.- reparación del daño o mal. Indemnización de daños o perjuicios, satisfacción de la ofensa. Compensación. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. VII. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 176.
(4)Disuadir.- del latin dissuadire. Introducir, mover a uno con razones o mudar de dictamen o a desistir de un propósito. Diccionario de la Lengua Española. Decimonovena edición. T. III. Madrid: Editorial Espasa-calpe S.A., 1970, p. 491. Disuasión.- Inducir o convencer a otro para que cambie de opinión o desista de un empeño. No ha de intervenir amenaza ni fuerza, sino exclusivamente la persuasión o el razonamiento. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. III. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 286.
(5)“Se considera permitido todo aquello, que no se prohíbe”.
(6)“Libertad es la potestad de hacer aquello que autoriza el derecho”.
(7)“No causar daño a otro”. En similar sentido, Zavaleta de Gonzáles, Matilde. Actuaciones por daños, Prevenir. Indemnizar. Sancionar. ISBN: 950-741-155-0. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, pp. 29-30.
(8)El ámbito de protección de la norma, es una” teoría desarrollada por el Derecho Civil Alemán, conforme a la cual sólo se debía responder por las consecuencias nocivas de una conducta, cuando la norma que con ella se infringiera tuviera como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido”. Vg. Código Civil; Art. 1321 (deber jurídico especifico) y Art. 1969 (deber jurídico genérico). Yesid reyes Alvarado. El Concepto de Imputación Objetiva. En Revista Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Bogotá: Legis, 2002, p. 17. (El subrayado es nuestro).
(9)Fernando Berckemeyer Olaechea. El peligroso mito de la objetividad en los fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual. En: http://dike.pucp.edu.pe.
(10)Ha de verse que ésta compensación no sólo atiende a criterios subjetivos u objetivos ya sea contractual o aquiliana omnicomprensivamente entendidos, sino todo lo contrario.
(11)“[…] se entiende por bienes riesgosos todos los que significan un riesgo adicional para nuestra vida de relación social, pero que sin embargo de acuerdo a la experiencia normal de una determinada sociedad, son absolutamente indispensables para el desarrollo social y la satisfacción de necesidades consideradas social y jurídicamente merecedoras de tutela legal”. Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil Peruano a la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Segunda edición Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2003, pp. 37-38.
(12)Respecto a la función distributiva existe teoría planteada como la “Teoria del deep pocket”, en éste peculiar se tiene, que quien causo daño debe efectivamente indemnizarlo, pero la indemnización es posible si quien está llamado como deudor está en mejor situación que la victima para hacer frente al costo que importó el daño, de tal manera que, si alguien que ha sufrido un daño quiere ser indemnizado siempre y bien, tendrá que serlo por un culpable que ostente la cualidad de tener un “deep pocket” o por uno que, no siéndolo, haya difundido entre varios el costo del daño por medio de un sistema de seguros o de precios. ”La teoría del Deep pocket […] sostiene que de las partes involucradas en un accidente debe pagar aquella que tiene más recursos económicos. Así se puede utilizar el sistema de responsabilidad civil como mecanismo de distribución de ingresos”. Bullard Gonzáles, Alfredo. Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima: Ara Editores, 1996, p. 161. (El subrayado es nuestro).
(13)El resarcimiento en “Nuestro sistema, a diferencia de otros (“La obligación puede cumplirse in natura, mediante la reparación o sustitución de la cosa, o por equivalente, mediante la entrega de la indemnización correspondiente al daño causado”. Luis Diez- Picazo y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Novena Edición. segunda reimpresión. Madrid: Tecnos, 2002, p. 559.), no admite el resarcimiento in natura o en forma específica, de modo que puede entenderse que el resarcimiento es, entre nosotros, una típica deuda dineraria (resarcimiento por equivalencia)”. Dialogo con la Jurisprudencia Nº 108, p. 76.
(14)El compartido sentido de la noción ”retornar al status quo ante” tiende a desinformar con su lectura superficial,(Ubi verba non sun ambigua, non est locus interpretationibus / no existe lugar para las interpretaciones, donde las palabras no son ambiguas), del mismo modo “[…] la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”. Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la responsabilidad civil. octava edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 79.
Éste “retorno” efectivo es en efecto cuando de daño causado en el patrimonio se trata, “toda vez que la naturaleza valuable económicamente […] lo permite”. Dialogo con la Jurisprudencia. Op. cit.: p. 76.
El problema surge cuando la naturaleza hace que sea irreparable el daño causado, es decir que el “retorno” no pueda ser, la doctrina en este caso ha introducido la noción de la función “consolatoria” ,”Cuando el daño, debido a su naturaleza, sea de difícil o imposible cuantificación […] el juez (o el árbitro) deberá, en la medida de lo posible, tratar de mitigar la pérdida o menoscabo a través de una suma cuya función será, […], consolatoria”. Dialogo con la Jurisprudencia. Op. cit.: p. 77.
(15)Murtula Lafuente, Virgilia. Causalidad alternativa e indeterminación del causante del daño en la responsabilidad civil. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2006, p. 19. En: http://www.indret.com.
(16)“[…] el análisis del contrato debe basarse en la economía misma del particular contrato, entendida como punto de equilibrio entre las prestaciones y síntesis de las obligaciones, cargas o riesgos contractualmente asumidos. Todo contratante asegura la coherencia del contrato sobre el plano de su entera economía individual en la medida que adquiere la certeza de ver satisfechos sus intereses, soportando el costo de su realización. […] Esta previsión bilateral implica que los propios privados determinan los riesgos y los distribuyen entre ellos mismos. Si se produce el incumplimiento de las obligaciones se aplicaran sus propias reglas de distribución de riesgos a fin de colocar a la partes en la misma situación en que ellas se hallarían si el contrato se hubiese cumplido satisfactoriamente. El cumplimiento de la función económico-individual del contrato es la función de la distribución de los riesgos en el caso de incumplimiento de obligaciones”. Rómulo Morales Hervías. La responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después. Lima: Palestra Editores S.A.C., Edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza, 2005, pp. 330-331.
(17)Adolfo Di Majio. Responsabilità contrattuale. En Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. Sotto gli auspici dell´académie internazionale de Droit Comparé e dell Associazione Italiana di Diritto Comparado: Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1998, volumen XVII, pp. 26-27. Cit. por Ibíd., p. 328.
(18)Social en el sentido que “[…] la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial), y de la consiguiente posibilidad de que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido. Corsario, Luigi. Responsabilità civile. I) Dirito civile. En Enciclopedia giuridica. Instituto de la Enciclopedia Italiana. Fondata da Giovanni Trecani S.P.A. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1991, Volumen XXVI, p. 2. Cit. por Ibíd., p. 334.

lunes, 12 de julio de 2010

2.- FUNDAMENTO JUSFILOSÓFICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1.- La responsabilidad civil y la “eficiente” compensación y disuasión o la “justa” compensación y disuasión

Son dos las amplias teorías que inspiran la responsabilidad civil o de modo vanguardista el Derecho de daños, por un lado, la Teoría Utilitarista, derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremy Bentham y John Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado, se aplica a la responsabilidad civil imponiéndole como telos la “eficiente” compensación y disuasión. Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar social agregado.
Por otro lado, la Teoría Aristotélico kantiana del Derecho, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para esta Teoría la responsabilidad civil tiene como telos no una eficiente compensación y disuasión sino una “justa” compensación y disuasión.
De este modo es ineludible anotar que tanto ésta coma aquélla teoría implican y nos sumergen al tema del “fin último” perseguido por cada una respecto de sus presupuestos éticos.
Atendiendo a la contundencia fáctica de la singularidad de los conformantes de una política comunidad, se tiene que cada acto consciente del singular importa diversos fines como medios para procurárselos, lo cual nos lleva a reconocer la existencia de un móvil de la acción y el fin, el cual objetivo perseguido es. De modo que el móvil y reduciendo nuestro comentario al tema que nos merece, puede ser de orden utilitario -el interés, en el cual el lograr algo útil para nosotros, el fin es-, o puede ser de la obligación moral -el deber, en el cual el fin perseguido es, un fin en sí mismo-. Estos fines últimos pueden ser; inmanentes o trascendentes, son éstos, cuando lo que se busca más allá de los límites de nuestro conocimiento está, vg. la unidad omnipresente y omnipotente, mientras que en aquéllos, el supremo bien está en la vida humana en sí y es asequible por la previsión y por nuestra experiencia.
El fin inmanente a su vez tomar diferentes direcciones puede; una subjetivista -hedonismo y eudemonismo- y la otra objetivista -utilitarismo, perfeccionismo, evolucionismo y naturalismo-, de los que abordaremos sólo los pertinentes a nuestro tema.
El Hedonismo, del griego hedoné, que significa placer, cuyo fundador fue Aristipo de Cirene 435-355 a.n.e., se caracteriza en tanto que moral del placer por; la proclama de la soberanía del instante y en el considerar a cada momento aisladamente de los demás, lo cual trae como consecuencia la destrucción de la continuidad de la vida y se otorga a cada momento un idéntico valor. Frente a lo cual puedo decir que, mientras nuestra guía esté dominada por el “placer”, la que exige reflexión, no tendrá lugar. Lo que me trae a la memoria lo dicho por Aristóteles; “el deseo eclipso a la razón”, por lo tanto, los actos de proáiresis guiados por la reflexión deben ser, mas no por la akrasía, con lo cual el akratés lugar no tendrá.
El Eudemonismo, derivada del término griego eidemonía, que significa “felicidad”, pero que al contrario de los hedonistas no consideran ésta como momento fugaz, mas por el contrario, la “felicidad” superior es en tanto que duraderos y profundos, son los únicos que nos conducen a la “felicidad”, la cual es el fin de una “buena vida” a decir de Aristóteles.
El Utilitarismo, tuvo como fundador a Jeremy Bentham, quien definió su principio básico como “facilitación de la mayor dicha al mayor número de personas” -principio del altruismo- atendiendo a la satisfacción de los intereses personales de estas -principio del egoísmo-(1) . No se trata de otra cosa que del tránsito del interés personal al interés general. Discípulo de Bentham, fue John Stuart Mill quien a diferencia de su maestro que consideraba sólo la “cantidad” en la elección de los placeres, tiene en cuenta la “cualidad”(2) , los diversos placeres son específicamente diferentes y de hecho todos los hombres estiman que ciertos placeres son más preferibles que otros, aunque sean más numerosos, frente a lo cual surge el problema de la determinación, respecto de con qué criterio reconocer cuales son los placeres de valor superior y que son los realmente preferibles, situación que hace que Stuart Mill recurra a la experiencia a modo de plebiscito moral, para saber cuándo un placer es más noble que otro, debemos recurrir al juicio de la mayoría(3) , de modo que el “hombre de bien” propuesto, aleja la concepción de éste del grosero egoísmo.
Además impulsa el sacrificio del bien personal en beneficio del bien de los demás, siempre que con este hecho se aumente la felicidad del conjunto, de lo contrario el sacrificio resultaría inútil (4). El hecho de que Stuart Mill haya tomado como fin moral el placer lo lleva a la contradicción interna en su constructo, ya que ésta oscila entre dos principios opuestos, por un lado el egoísmo y por el otro el altruismo, lo cual conduce y termina por la transformación en un sistema hedonista.


2.1.1.- La responsabilidad civil y el utilitarismo
La palabra “interés”, fue un concepto que se introdujo en el siglo XVI y XVII por pensadores de la época como John Locke y David Hume, el cual fue posteriormente desarrollado por Jeremy Bentham y su seguidor John Stuart Mill -quien fue muy influenciado por su padre James Mill miembro de la escuela de filosofía utilitarista y por el propio Jeremy Bentham, Mill con su utilitarismo ha influido mucho en la popularización del hedonismo universal- mediante el concepto de “utilidad”.
Las prescripciones del utilitarismo fueron adoptadas ampliamente por la teoría económica, quienes premunen a la utilidad como un indicador global de bienestar de las personas, indicador que representa el placer que genera la obtención de algo que era deseado y que obtenido está, por lo tanto, las personas hacen elecciones para maximizar su utilidad, lo cual los sitúa en un estado de hecho, que los convierte en individuos de lo más felices que haya(5) .
La asignación de una medida a la cantidad de utilidad que se asocia con elecciones distintas, trajo consigo problema que ameritó que se desvinculase del concepto de utilidad el de felicidad, ya que la imposibilidad de tener en cuenta en la suma de las utilidades a cada uno de los individuos tomados aisladamente crea el inconveniente de que las particularidades de cada individuo se funda en una suerte de “Leviatán”, por lo tanto, hace imposible su percepción, lo cual trae consigo la eliminación del concepto de persona.
Posteriormente, al concepto de utilidad se le llevo a vinculársele con el concepto de preferencia, utilidad como preferencia “consciente”-comparativa-reflexiva-transitiva-¬ de una persona que se sitúa alternativamente en dos estados de cosas posibles, C y D, tiene por el resultado que el estado de cosas C tiene para sí preferencia consciente sobre el estado de cosas D, entonces se le puede asignar al estado de cosas C el nivel 1 de preferencia consciente respecto del estado de cosas D que se le asigna el nivel 0, de modo tal que toda otra preferencia consciente de estados de cosas X y Y puede ser mesurada de acuerdo con la similitud que tenga con la combinación entre estados de cosas C y D, la cual es tomada como un “estándar de evaluación de preferencia consciente”, de este modo las preferencias conscientes pueden ser representadas numéricamente asignándoseles un valor más alto al estado de cosas preferido conscientemente, por lo tanto, cualquier acción puede ser interpretada a la luz de la maximización de la utilidad como preferencia consciente.
Esta utilidad como preferencia consciente, facilitó el supuesto de la utilidad como motivación psicológica de los individuos ya que permitió hacer comparaciones interpersonales a la manera del economista Wilfredo Pareto(6) , quien señala, “pasar de la maximización de la utilidad personal a la maximización de la utilidad social”.
De tal modo y en tanto que para cada uno de los individuos de una sociedad, la cual es concebida como conformada por individuos idénticos, la suma de sus utilidades prescriben las preferencias conscientes que el “estándar de evaluación de preferencia consciente” tendría en comparación con todas las vidas posibles de sus idénticos alternativos preferentes conscientes, al elegir entre resultados posibles solamente para sí mismo, por lo tanto, “el estándar de evaluación de preferencia consciente” debe elegir el modelo de todos los resultados que produzca la mayor utilidad total, ya que los resultados son los mismos para cualquier otro idéntico conformante de la sociedad.
Estos presupuestos utilitaristas sin embargo el ser presentadas, como una doctrina moral ya que sus postulados prescriben, que los principios distributivos utilitaristas son justos, frente a lo cual es menester tener presente que si, el bienestar global es un efecto secundario del bienestar individual del conformante, lo propio debe suceder con los principios de distribución, la cual en busca esta de la eficiencia mas no de la justicia, cosa que el señor John Stuart Mill reconoce, y trata de eliminarla diciendo que, “la justicia sigue siendo el nombre apropiado para ciertas utilidades sociales que son mucho más importantes y, por ende, más absolutas e imperativas que todas las otras de la misma clase”(7), éstas no son asumidas apaciblemente, mas por el contrario existen objeciones; por un lado, el fundir a los individuos conformantes de una política comunidad en uno solo, que es quien lleva a cabo el cálculo de utilidades, creando de este modo como lo referimos en líneas anteriores, la abstracción del “estándar de evaluación de preferencia consciente”.
Por el otro, la negación de que en una sociedad en tanto que contiene individuos cada cual singular respecto del otro y por este mismo hecho con concepciones del bien diversas, frente a lo cual surge la adscripción de la homogeneización sobre todos los conformantes de una noción del bien, la cual es aquella basada exclusivamente en deseos y preferencias conscientes, determinadas en términos de placer y dolor.
Tanto por ésta como por aquélla, no se tiende sino hacia la eliminación del Ser que es el responsable de que la teoría sea, he ahí la importancia imprescindible e imperativa de la “persona”, quien en tanto que unificador, organizador y soporte de datos, es quien facilita la acción y la interacción, con lo cual hago frente también respecto del salvavidas que es lanzado frente al estado de hecho en el cual eficiencia y justicia se contradicen.

2.1.2.- La responsabilidad civil y la teoría aristotélica-kantiana
Aristóteles expone sus reflexiones éticas en la “Ética a Nicómaco”, fundamentalmente sus otras dos obras sobre el tema son la “Ética a Eudemo”, que recoge elementos de la reflexión aristotélica de su periodo de juventud y, por lo tanto, anteriores a la Teoría de la Sustancia, por lo que contienen algunos vestigios de platonismo; y la “Gran Moral”, en la que se resumen las ideas fundamentales de lo expuesto en la “Ética a Nicómaco”.
Para Aristóteles y en consonancia con su rechazo a la subsistencia de las formas ideales, trascendentales, no es posible afirmar la existencia de un solo y único tipo de bien(8), ya que del mismo modo que el ser se puede decir de muchas maneras, “[…]. Acontece, casi de ordinario que si el nombre del contrario se entiende de muchas maneras, también se entienda el otro”(9), habrá muchos tipos de bienes, “Todo arte y toda investigación científica, lo mismo que toda acción y elección parecen tender a algún bien; y por ello definieron con toda pulcritud el bien los que dijeron ser aquello a que todas las cosas aspiran. […]. Siendo como son en gran número las acciones y las artes y ciencias, muchos serán por consiguiente los fines. Así, el fin de la medicina es la salud; el de la construcción naval, el navío; el de la estrategia, la victoria, y el de la ciencia económica, la riqueza”(10).

El hombre por naturaleza tiende a conducir sus actos a un fin, el cual por medio de la acción premune del bien que se busca como fin, ante este supuesto y en vista de que existen fines que a la vez son medios de otros fines, resultaría decir, ¿existe un fin último y si este existe cuál es este fin último?, ¿cuál es el fin que es “en sí mismo”? Aristóteles refiere pues que es la “felicidad” el bien último al que aspiran todos los hombres por naturaleza, es ésta quien nos guía hacia la búsqueda del fin en sí mismo la que es identificada como la buena vida. La ética en tanto que reflexión práctica encaminada a la acción no depende del conocimiento de la definición universal del bien, por lo cual es en la actividad humana en tanto que “destructor implacable” donde encontraremos elementos que nos permitan superar la universalidad. De modo que, la sustancia tiene una función propia la cual determinada por su propia naturaleza está, con lo que actuar en contra de esa función propia equivale a actuar en contra de la propia naturaleza. Entonces, cada sustancia tiende a cumplir una función propia de su naturaleza y si la cumple se dirá que es un “buen hombre” ya que se actuó de acuerdo a cierta capacidad propia naturalmente de la sustancia. Por lo tanto, si el hombre actúa conforme a los mandatos de su propia naturaleza alcanzará la felicidad, mientras que si guía su actuar por los vicios se alejara de su propia naturaleza. Es así que “Nadie obra contra lo mejor a sabiendas”, es como Sócrates informa el tema de la justicia universal -la cual es analizada posteriormente mediante el llamado silogismo práctico por Aristóteles, éste al contrario que Sócrates para quien los actos de Akrasía son incompatibles con su premisa -no existen-, piensa que los actos de Akrasía no son incompatibles con el modo socrático ya que ”considera que existe la Akrasía como un acto de proáiresis -en el cual el Akratés dominado por el deseo, se aleja del bien autentico para encaminarse hacia objetivos inferiores relacionados con el placer, por lo que su conducta parece en principio estar en contradicción con la doctrina socrática- en el cual se cede a la tentación del placer y en el que no se busca el bien más perfecto”(11). No obstante ello Aristóteles no deja de aceptar el modo Socrático según la cual, “Nadie obra contra lo mejor a sabiendas”- lo propio sucede con Aristóteles cuando preceptúa “Volenti non fit iniuria” -“El ser tratado injustamente no es voluntario”-, respecto de lo cual se desglosaría que el acto voluntario es el que es calificado de justo o injusto, además de que en consonancia con Sócrates, nadie puede actuar injustamente consigo mismo, a lo cual debo agregar que, cuando Aristóteles prescribe la abstención de la Pleonexia -“querer tener más”- en tanto que propio del comportamiento humano que crea desigualdad y por lo tanto conflictos sociales que impiden la realización y consolidación del orden justo, no hace sino debelar el valor “absoluto” de la justicia natural la cual presupone la igualdad de los ciudadanos los que en tanto que libres hacen posible la comunidad política.
Es así que Aristóteles trata el tema de la justicia en su libro V de la Ética a Nicómaco, la justicia “[…] trata de la virtud más necesaria de todas para la conservación del mundo, que es la virtud de la justicia, sin la cual ni las cosas de la guerra, ni los grandes tesoros adquiridos, ni el vivir con mucha guarda, ni el hacer largas mercedes, basta a conservar salva la república”(12). Ésta es “[…] la disposición en virtud de la cual los hombres practican lo que es justo […], ante todo, ésta constituye una “práctica” en cuya acción se efectiviza “lo que es justo”. Pero ¿qué habría que entender por “lo justo”? Al respecto señala Aristóteles: […] llamamos justo a lo que es de índole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad política”. Es decir, lo justo sería “[…], una práctica que permite “producir […] y “preservar” la felicidad […]”(13).
La justicia es tal porque comprende todas las demás virtudes, y es virtud en tanto que hábito, “[…]. De manera que justicia no es una sola especie de virtud, sino la suma de todas las virtudes. Ni su contraria la sinjusticia es una especie de vicio, sino una suma de todo género de vicios. […] En qué difiera, pues, esta justicia y la virtud, […] en realidad de verdad todo es una misma cosa, aunque no lo es en cuanto al uso y ejercicio, sino que en cuanto se dirige al bien de otro es justicia, y en cuanto es tal de hábito, dícese así sencillamente virtud.” Además la justicia es virtud perfecta. “[….]. Y es perfecta, porque el que la posee puede usar para con otro de virtud y no para consigo mismo solamente. Porque muchos en sus cosas propias pueden usar de virtud, lo que no pueden hacer en las ajenas”(14). Entonces, si la justicia es la virtud más perfecta y, a su vez, constituye el “punto medio” entre el exceso y el defecto, significa que ésta en cuanto virtud no puede desplegarse, sino como ley. Así la justicia concebida como proporción supone una ley que regula las relaciones entre los hombres y manda a éstos a: “[…] vivir de acuerdo a todas las virtudes y prohíbe vivir en conformidad con los vicios”. De este modo, infringir la ley de la polis, significa actuar injustamente pues significa transgredir las reglas de convivencia de la comunidad política. […]. Solo a partir de la justicia, la comunidad política se vuelve un fin en sí misma”(15). Por lo que, “[…]. Parece, pues, que así el que traspasa las leyes, como el que codicia demasiado, y también el que no guarda igualdad, se dice injusto, y así también claramente aquél se dirá ser justo, que vive conforme a la ley y a la igualdad, y lo injusto lo que es contra ley y desigual”(16). Por lo tanto la justicia en tanto que virtud perfecta se sitúa como argumento –fundamento- de la polis, porque ”[…] causa [n] y conserva [n] la felicidad de los miembros de ella en la civil comunidad”(17).
En Immanuel Kant, su ética se basa en la noción de que, la razón puede determinar a la voluntad de acuerdo a principios que pueden ser subjetivos u objetivos, aquéllos son los que implican una condición, condición ésta que es considerada por el hombre como válida para él, por lo tanto sólo para su voluntad, mientras que éstos implican una condición valedera para la voluntad de todo hombre en tanto que naturaleza racional.
Entonces la singularidad y la universalidad se determinan mediante sus imperativos, los cuales pueden ser; el imperativo hipotético y el imperativo categórico respectivamente. El imperativo hipotético, es condicional en el cual existe la subordinación de un mandato a una condición. “Éste mundo físico -mundo del “Ser”-, está regido por la Ley de Causalidad, en donde se cumple: “Si A es, entonces B es”, donde A y B son a antecedente y consecuente respectivamente, de modo que ”B es el resultado necesario de A””(18). Esta sujeción de un mandato a una condición importa la determinación de la voluntad que manda una acción que es buena como medio hacia la consecución de un fin, por lo que la acción mandada no es buena en sí misma, tan solo es un medio,es decir “[…] constituye meramente el fundamento de la posibilidad de la acción, cuyo efecto es el fin”(19).
El imperativo categórico, es absoluto y no admite limitaciones, ésta ley practica impone una acción a la voluntad no como medio hacia un fin, sino como incondicionalmente necesaria en sí misma, es decir como buena en sí. Es así que este principio práctico de orden moral tiene valides universal y absoluta propia de toda ley moral para todo hombre racional, “no debes matar”, “éste mundo del espíritu -mundo del “Deber Ser”-, está regido por la Ley de la Imputación, en donde se cumple: “Si A es, entonces B debe ser”, donde A y B son a antecedente y efecto imputable respectivamente, de modo que “B es el resultado probable /no necesario/ de A””(20).Imperativo éste que es reputado de válido /de inválido/ de acuerdo a su conformidad /disconformidad/ respecto de la Constitución Política de la comunidad.
Lo característico de éste principio práctico de orden moral es su universalidad ya que no contiene más que la ley desprovista de todo orden material, es forma pura de la ley, entonces “[…] es la mera legalidad general […] la que sirve de principio de la voluntad”(21),por lo tanto, expresa la necesidad de ser válida para todos los casos análogos y para todos los conformantes de una comunidad política en tanto que conformantes racionales. De modo que la máxima formulada de la siguiente manera está, “yo no debo obrar nunca más que de modo que pueda querer que mi máxima deba convertirse en ley universal”(22),es decir que debemos obrar siempre de modo que la regla de nuestra conducta individual pueda convertirse en una regla de conducta para todos los conformantes de la comunidad política, obrar conforme a la ley moral, por lo tanto, ser racional es ser moral.
De ésta máxima, se puede a su vez derivar todos los imperativos del deber, entonces, si “[…] la universalidad de la ley por la cual suceden efectos constituye lo que se llama naturaleza en su más amplio sentido -según la forma-; esto es, la existencia de las cosas, en cuanto que está determinada por leyes universales. Resulta de aquí que el imperativo universal del deber puede formularse: “obra como si la máxima de tu acción debiera tornarse, por tu voluntad, ley universal de la naturaleza”(23). Ante tal situación surge lo siguiente, ¿si el imperativo categórico es reputado como regla de conducta universal, entonces, éste tiene un valor absoluto?, claro que es absoluto, empero, éste no es sino de “exigencia”, ya que “[…] la ley lleva consigo el concepto de una necesidad incondicionada y objetiva, y, por tanto, universalmente válida, y los mandatos son leyes a las cuales hay que obedecer, esto es, dar cumplimiento aun en contra de la inclinación”(24),lo cual me lleva entonces, qué es eso que tiene un valor absoluto en sí, que “es en sí”, y la respuesta no es más que la humanidad, frente a lo cual surge: “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”(25), es decir, “el hombre debe ser siempre un fin en sí mismo y nunca solo un medio para realizar un fin”(26).
Lo contrario según Kant y en atención a su distinción entre las cosas y las personas que importa al tema de los medios y de los fines, sería entender a las personas como seres cuya existencia no depende de la voluntad sino de la naturaleza, son pura necesidad y tienen un valor relativo de medios -éstos son de las cosas-, mientras que las personas son /no serian/ seres racionales cuya sola existencia es por si /no sería por si/ misma un fin. Por lo que los hombres “[…] no son, pues, meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran ellas servir de medios, porque sin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto; mas si todo valor fuera condicionado y, por tanto, contingente, no podría encontrarse para la razón ningún principio práctico supremo”(27).
Entiéndase en su amplitud la máxima en cuestión, ésta no indica que no pueda tenerse como medio a un hombre hacia la consecución de un fin particular, regirse por éste rigorismo implicaría la imposibilidad de las relaciones sociales /del reino de los fines/. “La inmoralidad consiste en tomar al hombre -al propio yo o al prójimo- como medio para algo, siendo, como es, un fin en sí”(28),es decir cosificar al hombre. Por lo que debe tenerse en cuenta al tiempo de su calidad de ser humano, como existencia en sí. Entonces con la máxima “[…] se representa necesariamente el hombre su propia existencia, y en ese respecto es ella un principio subjetivo de las acciones humanas. Así se representa, empero, también todo ser racional su existencia, a consecuencia del mismo fundamento racional, que para mi vale; es, pues, al mismo tiempo un principio objetivo, del cual, como fundamento práctico supremo, han de poder derivarse todas las leyes de la voluntad”(29).
Retomando nuevamente el valor absoluto de la ley, si la ley tiene valor absoluto, ésta no debe ser impuesta a la razón pura práctica -a la voluntad- por una influencia extraña, sino que la razón debe imponérsela a sí misma, “[…] pues si pensamos tal voluntad veremos que una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con esa ley por algún interés; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede, en cuanto que lo es, depender de interés alguno, pues tal voluntad dependiente necesitaría ella misma de otra ley que limitase el interés de su egoísmo a la condición de valer por ley universal”(30), de modo que se indica; “Considera la razón como la dictadora de las leyes universales”. Lo cual vendría a premunir a la razón de autonomía, por lo tanto, de darse sus propias leyes ya que hecho de la razón son, es así que estamos frente a una voluntad libre y a una voluntad sumisa a la ley moral, en esto reside la verdadera moralidad.
La autonomía de la razón práctica implica la libertad, ya que solo una voluntad libre puede ser autónoma, puede autolegislarse o autodeterminarse, de modo que la justicia se basa en la igual libertad de todos los hombres, “libertad […] que es requisito indispensable de cualquier elección social”(31)en tanto que posición originaria que se ciña a la razón, con lo cual surge la imparcialidad dejando de lado como lo señala Aristóteles “la animalidad -que pertenece al phoné- pero suspendida en potencia y dando paso a que lo humano, a que el hombre como Zoon lógon ekhon -que pertenece al logos- sea acto”(32),es decir el Ser es a partir de su privación, de su potencia(33).

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(1)ROSENTAL-IUDIN, Diccionario Filosófico, p. 612. (Las negritas son nuestras).

(2)“Es perfectamente compatible con el principio de utilidad reconocer el hecho de que algunas clases de placer son más deseables y más valiosas que otras. Sería absurdo suponer que los placeres dependen sólo de la cantidad siendo así que, al valorar todas las demás cosas, se toma en consideración la cualidad tanto como la cantidad”. Stuart Mill, John. El Utilitarismo. Edición Cibernética. Traducción de Chantal López y Omar Cortéz: 2004, p. 7. En: www.bibliotecavirtualAntorcha

(3)“Si se me pregunta qué quiere decir diferencia de cualidad entre los placeres, o qué hace que un placer, en cuanto placer, sea más valioso que otro, prescindiendo de su superioridad cuantitativa, sólo encuentro una respuesta posible; si, de dos placeres, hay uno al cual, independientemente de cualquier sentimiento de obligación moral, dan una decidida preferencia todos o casi todos los que tienen experiencia de ambos, ése es el placer más deseable. Si, quienes tienen un conocimiento adecuado de ambos, colocan a uno tan por encima del otro, que, aun sabiendo que han de alcanzarlo con un grado de satisfacción menor, no lo cambian por ninguna cantidad del otro placer, que su naturaleza les permite gozar, está justificado atribuirle al goce preferido una superioridad cualitativa tal, que la cuantitativa resulta, en consecuencia, de pequeña importancia”. Ibíd.

(4)“La moral utilitarista reconoce al ser humano el poder de sacrificar su propio bien por el de los otros. Sólo rehúsa admitir que el sacrificio sea un bien por sí mismo. Un sacrificio que no aumenta ni tiende a aumentar la suma total de la felicidad, lo considera desperdiciado”. Ibíd., p.13.

(5)Estas elecciones del todo -de acciones- para premunirse de la mayor suma de placer, contemplan a éstas -acciones- relacionadas de modo alguno como lo explica el señor Moore, “Afirma nuestra teoría -se refiere al utilitarismo- que cualquier todo que contenga una mayor suma de placer, es siempre intrínsecamente mejor que otro que contenga una menor suma, sean cuales fueren sus semejanzas en otros respectos; y que ningún todo puede ser intrínsecamente mejor que otro a no ser que contenga más placer. […] Explique que debería decirse de un todo, A, que contenga más placer que otro, B, dondequiera que A y B estuviesen relacionados uno con otro de alguno de los cinco modos siguientes: (1) cuando A y B contienen ambos un exceso de placer sobre el dolor, pero A contiene un mayor exceso que B; (2) cuando A contiene un exceso de placer sobre el dolor, mientras que B no contiene ningún exceso ni de placer sobre el dolor ni de dolor sobre el placer; (3) cuando A contiene un exceso de placer sobre el dolor, mientras que B contiene un exceso del dolor sobre el placer; (4) cuando A no contiene ni exceso de placer sobre el dolor ni dolor sobre el placer, mientras que B contiene un exceso de dolor sobre el placer; y (5) cuando ambos, A y B, contiene un exceso de dolor sobre el placer, pero A contiene un menor exceso que B”. G.E. Moore. ÉTICA. Traducción de Manuel Cardenal Iracheta. Mexico D.F.: Editora Nacional Edinal S. de R.L., 1964, p.47. Con lo que la utilidad como preferencia “consciente”-comparativa-reflexiva-transitiva- de una persona tiene mayor sentido.

(6)La eficiencia, es una situación económica que frecuentemente se explica recurriendo al principio llamado el “Óptimo de Pareto”. Una distribución es Óptima si no hay manera de hacer que una persona esté mejor sin que otra esté peor. Se puede decir que una distribución es eficiente cuando ya no es posible encontrar, después de que ésta se ha llevado a cabo, un intercambio que sea visto como provechoso. De esta forma una función social de utilidad tiene mínimamente que cumplir con lo prescrito por el principio del Óptimo de Pareto, es decir, no podemos satisfacer las expectativas de una persona si con ello frustramos las de otras.

(7)Stuart Mill, John. Op. cit.: 2004, p. 46.

(8)La ética de Platón, al igual que la socrática, identificaba el bien con el conocimiento, caracterizándose de este modo y develando un marcado intelectualismo. Por naturaleza el hombre tiende a buscar el bien, por lo que bastaría conocerlo para obrar correctamente, el problema es que el hombre desconoce el bien, y toma por bueno lo que le parece bueno y no lo que realmente es bueno. De ahí que Platón en la República, en la explicación del Mito de la Caverna, insista en que la idea del bien debe necesariamente conocerla quien quiera proceder sabiamente tanto en su vida privada como en su vida pública, de modo que surge una idea del bien que es única y la misma para todos los hombres, es universal.

(9)Aristóteles. Ética a Nicómaco, libro V, cap.1º, traducidos fiel y originalmente del mismo texto griego en lengua vulgar castellana, por Pedro Simón Abril. Edición digital basada en la edición de Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1918.

(10)Aristóteles. Ética a Nicómaco, libro I, cap.1º.

(11)Antonio García Ninet. Aristóteles: Silogismo práctico y “akrasía”. Revista de filosofía A Parte Rei Nº 50. Para mayor profundidad en la empresa, tener en cuenta el libro V capitulo IX (del recibir agravio cómo acontece, y que ninguno voluntariamente lo recibe) y XI (cómo ninguno hace agravio a sí mismo) de la Ética a Nicómaco. Los capítulos mencionados no importan cual cerco del cual no desborden en sus anteriores y posteriores.

(12)Aristóteles. Ética a Nicómaco, libro V.

(13)Rodrigo Karmy Bolton. Sobre la “Decisión” en la Prudencia de Aristóteles (Una introducción al problema de lo animal y lo humano). Revista de filosofía A Parte Rei Nº46.

(14)Aristóteles. Ética a Nicómaco, libro V, cap. 1º.

(15)Rodrigo Karmy Bolton. Op.cit.

(16)Aristóteles. Ética a Nicómaco, libro V, cap. 1º.

(17)Ibíd.

(18)Apuntes realizados en la cátedra de Filosofía del Derecho: 07/11/06.

(19)Kant, Inmanuel. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Edición digital basada en la 6ª ed. Traducción del alemán por Manuel García Morente. Madrid: Espasa-Calpe, 1980, p. 28.

(20)Apuntes realizados en la cátedra…

(21)Kant, Inmanuel. Op. cit.: 1980, p. 13.

(22)Ibíd.

(23)Ibíd., p. 24.

(24)Ibíd., p. 22.

(25)Ibíd., p. 29.

(26)Erich Fromm. Marx y su concepto del hombre. tercera edición en español. traducción de Julieta Campos. México: Fondo de cultura Económica, 1966, p. 64.
Se debe tener en cuenta que si existe un acercamiento en éste principio de Karl Marx respecto de Kant, Marx “[…] amplía este principio afirmando que la esencia humana del hombre nunca debe convertirse en medio para la existencia individual. […]; la humanidad en el hombre, dice Marx, no debe convertirse siquiera en medio para la existencia individual.” Ibíd.

(27)Kant, Inmanuel. Op. cit.: 1980, p. 29.

(28)Julián Marías. Historia de la Filosofía. 15ª edición. Madrid: Ediciones Castilla S.A., 1962, p. 289.

(29)Kant, Inmanuel. Op. cit.: 1980, p. 29.

(30)Ibíd., p. 31.

(31)Enrique Serrano. La Teoría Aristotélica De la Justicia. Doxa, Nº 22, p 155.

(32)La prudencia es primordial en Aristóteles ya que es la piedra sobre la cual tiene lugar la polis, ésta en la cual, la animalidad -suspendida en potencia- es “vencida” y se logra que la empresa de lo humano sea acto, pero cuando la animalidad se logra constituye de esta forma estado de hecho en el cual corre peligro la polis.

(33)El Ser, la sustancia es por su privación. Esta sustancia -objeto- está compuesta de materia -hyle- y forma -morphé-. El movimiento es un tránsito del sustrato de la materia y del sustrato de la forma. Aquí no se da la contradicción que suponía Parménides, ya que el cambio no supone el paso del no ser al ser -no P se convierte en P-, sino la adquisición de una propiedad que el sujeto no poseía -S que no tiene P se convierte en S que tiene P- en donde hay permanencia del sujeto y sin embargo modificación.