jueves, 6 de enero de 2011

El artículo 1762 del Código Civil Peruano. Substratum y forma.


El Ser(1) que mantiene nuestra atención ha sido copiado casi literalmente por nuestros legisladores de la compilación Civil Italiana de 1942, subtitulado “Responsabilidad del prestador de obra”, donde se prescribe en su Art. 2236:

“Se la prestazione implica la soluzione di problema tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d´opera non responde dei dan, se non in caso di dolo o di colpa grave”(2)

Por nuestra parte el Código Civil Peruano señala en las disposiciones generales de las prestaciones de servicios en su Art. 1762:
“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
Después de lo señalado nos es imposible dejar de recordar al señor Marcel Mauss cuando señala que el fenómeno jurídico es lo más especifico de un conjunto social y que los fenómenos jurídicos viajan a saltos(3).

2.1.- Intento de reducción y la aplicación de las leyes generales de los contratos

i) “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. /o/
ii) “Si la prestación de servicios implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
De los cuales resulta que la incorrecta actividad hermenéutica respecto del Ser, es el motivo por el cual existe un tratamiento idéntico ya sea frente a i), respecto de los cuales existe total seguridad del tratamiento a suministrarse porque la ciencia médica alcanzo determinado conocimiento cuantitativo y cualitativo por lo que se halla en dominio de asuntos de ordinaria naturaleza o ya sea frente a ii), situación ésta en la que se mantiene la servidumbre histórica de la culpa frente al desarrollo tecnológico, hecho que importa la inseguridad jurídica del paciente, quien ha venido soportando históricamente cargas impuestas bajo la consigna del sacrificio necesario para el beneficio de intereses de mayor envergadura.
Entonces ya sea en ésta como en aquélla hipótesis el médico podrá liberarse de responsabilidad civil aun si medio culpa leve en su comportamiento contractual, como bien entienden los jueces de la 5º sala civil de Lima.

“No procede amparar la demanda si no se encuentra indubitablemente demostrado que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, únicos supuestos para responder por los daños y perjuicios conforme señala el artículo 1762 del Código Civil”(4).

Si en el primer supuesto, campo este de dominio medico(5), “donde frente a un caso ordinario no haya observado por insuficiencia o falta de preparación profesional, o por omisión de la diligencia media, aquellas reglas precisas que son adquiridas, por común consentimiento y consolidada experimentación, a la ciencia y a la práctica, y por tanto, constituyen el necesario equipo del profesional que se dedica a un determinado sector de la medicina”(6), se tendría en cuenta lo prescrito por el Art. 1320 del C. C(7)., entonces, el médico debería responder por los daños que causare si su comportamiento contractual no fue guiado por las leyes especiales del grupo al que pertenece -lex artis ad hoc- es decir la estricta diligencia que el caso concreto de que se trate lo exige. Postura ésta que armoniza con las prescripciones que fluyen del Art. 1329 del C. C.(8), en la que existe una presunción de culpabilidad frente a la inejecución de la obligación. Por lo tanto, en interpretación contrario sensu del Art. 1314 del C.C., tendríamos que;
“Quien no actúa con la diligencia ordinaria requerida, es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Si en el segundo supuesto, aquellos problemas de especial dificultad, donde “el paciente no puede, más allá de la culpa grave o del dolo, obtener satisfacción”(9), si del caso resulta que el médico alude que la intervención implico un asunto de especial dificultad(10), el paciente deberá probar lo contrario -que la intervención fue de ordinaria ejecución-, aun así le quedaría al médico un haz bajo la manga que implicaría el sumergirse en el campo de lo imprevisible -“un hecho imprevisto es aquel que no ha podido verse de antemano o el que no pudo conocerse por señales o indicios que permitieran saber antes de su ocurrencia que efectivamente él podía acontecer”(11)-.
Por lo que en salvaguarda de la “inmunidad histórica” surgiría, que aunque la ciencia médica haya logrado alcanzar cierto grado cuantitativo y cualitativo por el que determinados tratamientos pueden ser suministrados de forma segura y con predeterminado resultado beneficioso, es decir siempre se puede asegurar un resultado, no debemos olvidar que el tratamiento se aplica a un ser humano por lo que no podemos tener convicción plena de que el tratamiento será seguro en atención a su singularidad. Es decir existe un alea el cual no puede ser determinado que insta a que posiblemente no se logre el resultado esperado. Es así que la inmunidad histórica de la cual esta premunida el avance tecnológico se mantiene firme, inmunidad que se observa exacerbada en la noción de Alberto Riu, quien menciona, “[…] en ninguna circunstancia ni tipo de prestación médica puede el profesional asegurar un resultado, ni inmediato, ni mediato, ni definitivo. […]. No hay duda que jamás puede establecerse una relación contractual médico-enfermo que tenga como fin una obligación de resultado, pues ella ya estaría viciada desde el inicio, ya que se estaría realizando un contrato sobre prestación de servicio imposible. […]. Y esa imposibilidad estriba en que el organismo humano es una maquina biológica en constante mutación de fenómenos tendientes a mantener una estabilidad funcional, cuya capacidad de posibilidades se constituye en un factor individual, no siempre posible de conocer y manejar. […]. Si […] se recupera o no, es un problema de circunstancias y constitucionalidad del paciente; es un resultado que no puede serle exigido al médico”(12).
Reflexiones estas que pasan inadvertidos lo complejo que implica el conformante en tanto contingencia destructora de constructos rígidos y que de adoptarlos irremediablemente nos sumergirían en una errónea concepción que postula un modelo dogmatico, que sin duda por ser rígidas y absolutas se desvanecen con la sola referencia de que “[…] el contrato lo será generalmente de prestación de servicios, aunque en algún caso, si se ha prometido un resultado determinado, se tratara de un contrato de obra”(13) vg. cirugía estética, la realización de un tratamiento de ortodoncia, entre otros.

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(1)El Ser, la sustancia, -objeto- está compuesta de materia -hyle- y forma -morphé-, aquélla colma a ésta, la hace posible.
"[…] Si la norma está compuesta de hechos y de efectos, debemos distinguir con claridad aquellos hechos y efectos fuera de la norma o extra ordimen. Nos referimos a la realidad de los hechos y de los efectos diferentes a los previstos como hechos o como efectos hipotéticos u abstractos. […] hay cinco conceptos diferentes cuando se estudia la norma jurídica con la realidad. Un concepto es el hecho concreto o extrajurídico que puede ser relevante o irrelevante para el ordenamiento jurídico. Otro concepto es el hecho jurídico hipotético que es el hecho previsto hipotéticamente o el hecho jurídico probable. Otro concepto es el hecho jurídico concreto que es el hecho concreto incorporado o subsumido en el hecho jurídico hipotético. Otro concepto es el efecto jurídico hipotético que es la consecuencia jurídica que es aplicable al hecho jurídico abstracto. Y por último, está el efecto jurídico concreto que es el resultado de la aplicación del efecto jurídico hipotético al hecho jurídico concreto. Así cuando el hecho jurídico concreto es compatible con el hecho jurídico hipotético, el hecho jurídico concreto será el presupuesto de la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica (si A es entonces B debe ser).
Entonces, “para proceder por grados, considerar que la norma en su esquema estructural, ya la doctrina seguramente determinado, toca, por así decirlo, la realidad material en dos puntos, correspondientes a las dos de sus proposiciones componentes, la hipótesis de hecho (fattispecie) y el efecto establecido hipotéticamente (statuizione). Lo que significa que se ponen entre realidad material y norma dos series de relaciones, interconectadas precisamente, el uno entre el hecho material y hecho jurídico abstracto normativo, el otro entre el efecto establecido hipotéticamente (statuizione) y la situación efectual (effettuale)”. Gaetano Scoca, Franco. Contributo sul tema della fattispecie precepttiva, Perugia, publicazioni della Facoltà di Giruisprudenza, Nº 18, Università di Perugia, 1979, p. 18. Por lo tanto, queda claro que los hechos jurídicos concretos son relevantes porque han sido previstos por los hechos jurídicos hipotéticos y los efectos jurídicos concretos son eficaces porque han sido previstos por los efectos jurídicos hipotéticos. Cit. por Rómulo Morales Hervias. Op. cit.: 2005, p. 317.
(2)“Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de dolo o de culpa grave”.
(3)Vid. Marcel Mauss. Op. cit.: 1967, p. 236.
(4)Vid. Exp. Nº 97-62552-130. Veintidós de agosto del dos mil uno.
(5)“Para la Corte italiana, […], una intervención es considerada de fácil ejecución cuando "no requiere una particular habilidad, siendo suficiente una preparación profesional ordinaria, y el riesgo de un resultado negativo o de empeoramiento es mínimo". Vid. La Ley 11.723. En: http://www.laley.es
(6)Guido Alpa. Op. cit.: 2001, p. 277.
(7)Art. 1320 del C.C. “Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
(8)Art. 1329 del C.C. “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”.
(9)Guido Alpa. Op. cit.: 2001, p. 275.
“El criterio de la culpa grave, en síntesis, quedaría reducido a la medicina de vanguardia” (Visintini, G., "Trattato breve della responsabilità civile", p. 253, 1996). Vid. La Ley 11.723. En: http://www.laley.es
(10)A de verse que en Italia se ha conceptualizado cuándo nos hallamos frente a un caso de especial dificultad del modo siguiente: “Para la Corte, las intervenciones son consideradas de "difícil ejecución" cuando el caso concreto es extraordinario o excepcional (casos inadecuadamente estudiados y experimentados por la ciencia médica o incluso ignorados, o bien, cuando media en la ciencia médica propuestas diversas e incompatibles entre ellas) cuando requieren una notable habilidad, cuando implican la solución de problemas técnicos nuevos o de especial complejidad o, por último, cuando cuentan con un "largo margine di rischio" (Cass. Civ. 16-11-88, Nº 6220). En estos supuestos de excepción, para la S.C. […], el profesional respondería sólo frente a la culpa grave”. Vid. La Ley 11.723. En: http://www.laley.es
(11)Vid. Exp. Nº 107-2005. Primera sala civil con subespecialidad comercial. Miraflores dos de junio de dos mil cinco.
(12)Jorge Alberto Riu. Op. cit.: 1981, pp. 60-62.
(13)Puig Brutau, José. Op. cit.: 1983, p. 133.

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