jueves, 6 de enero de 2011

Ontología Jurídica de la Relación Médico-Paciente.

La relación jurídica que surge entre médico y paciente ha sido en el tiempo tratada de modo distinto al conocido en la actualidad(1), punto este que no merece asumirlo como descubrimiento ya que sería vulgar, de modo que la referencia que señalo apunta a que, si bien lo histórico importante es para entender el presente y lanzarnos al futuro, empero la enfermedad histórica(2) no tiene en opinión nuestra aporte importante en lo que respecta al desarrollo de la presente.
De la lectura del Art. 1755 del C.C.(3) stricto sensu, se podría decir que la relación contractual que existe entre el médico y el paciente es un contrato multiforme, la que fue impulsada por Mosset Iturraspe y Deveali, es decir que las relaciones con un profesional pueden revestir diferentes formas contractuales, ahora visto de acuerdo a la flexibilidad que necesaria es en el tema de la responsabilidad, estas formas contractuales no son conjuntamente sino que estaremos a la relación contractual cuyo contenido lo dicte la situación concreta de que se trate, vg. El contrato que surge frente a una operación de cirugía plástica, también en el caso de los odontólogos. Con lo que respondemos la encrucijada en la cual se sitúa la autora Olenka Woolcott quien señala, “Nosotros creemos con Ataz López que ésta no parece una tesis afortunada ya que nunca hay un sólo contrato con muchas formas. Pensamos que en todo caso, si en una relación contractual existen prestaciones diversas, cada una de las cuales corresponde a tipos contractuales distintos, entonces, nos hallamos frente a una figura atípica”(4).
Hay autores que entienden la relación médico-paciente como un arrendamiento de obra, entonces se espera un resultado u opus, es decir que en los casos de estética, quirúrgicos o de laboratorio el opus dependerá del contenido del contrato de que se trate y de su interpretación.
Otros asumen que en la relación médico-paciente estamos a un contrato de mandato, empero el mandato comúnmente incluye la representación, lo cual nos conduciría a que el médico sería el representante del paciente, además persigue un resultado jurídico, nada más alejado de la relación material médico-paciente.
Quienes entienden la relación médico-paciente como un contrato de locación de servicios se basan como lo refiere la autora Olenka Woolkott, en la experiencia de la doctrina alemana quienes, al alejarse del esquema de la locatio condutio operarum, contemplaron también dentro del contrato de servicios a las prestaciones autónomas, en las que es difícil determinar si lo prometido es un resultado, puesto que lo esperado por el acreedor tiene un carácter aleatorio por lo que no puede ser asegurado por el profesional(5), con estas estamos a la noción de la gran mayoría quienes entienden a la relación médico-paciente como un contrato en el cual el contenido es una obligación de medios. No obstante la autora, más adelante señala, ”creemos junto con Sanguineti, que en tales casos lo prometido es un resultado y no simplemente servicios, puesto que no por el hecho de que el fin último esperado por el comitente sea aleatorio, va a desconocerse la promesa de un resultado determinado cuyo logro sí depende del trabajo del prestador y que por esa razón le es factible prometerlo”(6), aquí estamos simplemente a un juego de palabras, sustitúyase respecto de lo prometido es un resultado, con lo prometido es la diligencia que el caso concreto de que se trate lo amerite y tendremos lo que quisieron decir. Más adelante la autora cogiéndose del tema de la subordinación refiere, “[…] si el prestador de los servicios se obliga a proporcionar a su acreedor su propia actividad, energía laboral (servicios), llegándola a poner a disposición del acreedor, quien pretende conseguir con ella determinado resultado que no forma parte de la prestación del deudor, entonces, como el alcance de la utilidad o beneficios (resultados) interesa al acreedor, por lo que precisamente contrato los servicios, es justo que tenga el derecho de dirigir la actividad de su deudor con ese propósito, lo cual será posible en tanto existe un vinculo de subordinación entre los sujetos de la relación […]. De manera pues, que resulta un contrasentido pretender obligarse a poner a disposición de otro sus servicios y, al mismo tiempo no permitir disponer de los mismos para poder lograr sus fines. Por lo cual podemos afirmar que la posición de la doctrina alemana, consistente en sostener la existencia de prestaciones autónomas de servicios, carece de sustento teórico, pues conlleva en sus postulados mismos una contradicción que descarta su posible validez”(7). Frente a lo expresado, decir podemos y usando los términos acusados que, el hecho de proporcionar sus servicios, llegándola a poner a disposición del acreedor, no implica que exista subordinación alguna por parte del prestador de servicios –deudor- frente a su acreedor, ya que admitir lo contrario y teniéndose a lo acusado seria inferir que en los demás contratos de prestación de servicios también por el solo hecho de poner a disposición del acreedor sus servicios, el prestador se sitúa en una situación de subordinación, nada más alejado de lo material. Merece importancia establecer, que lo vertido no tiene por finalidad ensalzar a las llamadas obligaciones de medios tan solo manifestar nuestra modo, ya que esa empresa la abordaremos más adelante.
Existen además para quienes la relación médico-paciente es un contrato atípico o innominado, es decir que no tiene un nomen juris específico. Con lo cual tenemos que, si la relación médico-paciente no pueda encasillarse -por sus características particulares- dentro de ningún contrato tradicional -de locación de servicios, de obra, de mandato u otro- pero que tiene ciertos caracteres de ellos, entonces de un contrato innominado se trata. Situación que puede aplicarse, ya que nuestro Código Civil regula la relación médico-paciente en las disposiciones generales de titulo IX capítulo primero, en lo que respecta a las prestaciones de servicios en el Art 1762 como “Responsabilidad por prestación de servicios profesionales”(8), hasta aquí nos ceñimos a lo de lege data. Entonces estaríamos frente al contrato sui generis en tanto que especie del genérico innominado, postura defendida por sector doctrinario francés como; “Savatier, Malaurie, Aynès, Pont, Garconnet, quienes califican de sui generis al contrato médico”(9). Además se puede justificar la calificación por tener campo de acción la prestación de servicios en el cuerpo del conformante de la política comunidad.
Pese a la atipicidad del contrato de prestación de servicios, se puede afirmar, “que el contrato por el cual el profesional presta sus servicios tiene tipicidad social, pues no responde a necesidades sociales, nuevas y más bien, sus elementos van siendo precisados por los usos, la doctrina y la jurisprudencia. Circunstancia ésta que demuestra que el contrato atípico, como bien apunta Puig Brutau, es una categoría impuesta por la realidad social, que naturalmente desborda toda tentativa de regulación y sistematización exhaustiva”(10), resumiendo, lo atípico atiende a lo contingente propio del destructor implacable, el cual la impulsa para que pueda ser vista de lege ferenda.
Tenemos entonces que, si la relación médico-paciente especie del genérico innominado es en nuestro sistema jurídico y teniendo a sus particularidades, entonces de un contrato sui generis se trata. Contrato atípico éste en el cual “la autonomía privada tiene preferencia en la jerarquía normativa”(11) dice Diez-Picazo, frente a lo cual y aunándonos a las prescripciones de Luigi Ferri podemos decir, “[…], quien aprecia en el contrato una fuente normativa, inserta en el sistema jerárquico de las fuentes, en posición subordinada a la ley, no tiene ninguna dificultad lógica parar reconocer la naturalidad de las intervenciones de ésta, no sólo integradoras, sino también sustitutivas y limitativas, en el contrato”(12). De modo que en cuenta tenerse deben las prescripciones de las normas generales relativas a las obligaciones, las relativas a la lex negotti, como a las propias de los contratos afines que sean compatibles respecto a las obligaciones y los fines perseguidos.
Retomando la tipicidad social, de acuerdo estamos cuando señalan “que en el caso de la tipicidad social, cuya fuente es la costumbre, debe aplicar el concepto de buenas costumbres, ya que aquellas prácticas contrarias a la axiología del ordenamiento jurídico, pueden ser descalificadas. […] En este sentido se expresa Alterini, quien señala que no constituye usos y costumbres aunque sean de práctica, cuando constituyen clausulas vejatorias. Por ejemplo, la costumbre médica de no hacer pruebas antes del suministro de penicilina es una costumbre, pero descalificada judicialmente por que contraría la buena fe, constituyendo un incumplimiento contractual ora extracontractual”(13). Ya establecido el tipo contractual frente al cual estamos, contrato sui generis, toca el turno determinar cuáles son las características de éste contrato de prestación de servicios profesionales.

2.1.- De las características del contrato de prestación de servicios profesionales

2.1.1.- Bilateral o de prestaciones reciprocas, Sinalagmático del griego “synallagma” que significa contrato, prescrito en el art 1426 del C.C., por este contrato existe una suerte de interdependencia obligacional, de modo que “si una de las partes deja de cumplir las de su cargo, la otra parte queda exonerada de las suyas, o si ya las ha cumplido, tiene derecho a la restitución. Seria aberrante que en un contrato bilateral uno solo de los contratantes satisfaciera sus derechos, sin que los otros pudieran obtener la restitución de lo pagado por ellos o sin que pudieran oponerse a las exigencias del contratante incumplido”(14).

2.1.2.- Oneroso, la clasificación de los actos jurídicos en gratuitos y onerosos tiene su fundamento en la “utilidad” que dicho acto reporta ya sea sólo a una parte o a ambas. Esta diferencia cualitativa esta prescrita en el art. 1759 del C.C. -pago de la retribución- de modo que, “si el agente o los agentes […] intervienen en el acto para recibir un beneficio, tal acto será oneroso”(15). Es decir “que la onerosidad de un negocio consiste en que éste genera atribuciones patrimoniales para ambas partes, entendiéndose el concepto de atribución en un sentido más amplio: no sólo como nacimiento de una obligación, sino también como transferencia o constitución de un derecho, liberación de una obligación, etc.”(16).

2.1.3.- Consensual, del “nuda pactio obligationes non parit” y “forma dat ese rei” al “solus consensus obligat”. En el Derecho occidental, las relaciones entre la voluntad y el formalismo en los actos jurídicos han sufrido una larga evolución que parte del predominio absoluto de este último, del formalismo, en el sistema del ius civile romano, que consagro rígidamente los principios “el solo pacto no produce obligaciones” […] y “la forma le da existencia al acto” […], hasta llegar en el derecho moderno, después de no pocas vicisitudes, a la prevalencia de la voluntad de los agentes respecto de las formas legales, sistema que se expresa en el aforismo diametralmente opuesto a los antes enunciados: “el solo consentimiento obliga”(17). Por éste el sólo consentimiento de las partes perfecciona el contrato -art. 1352 del C.C.-, teniendo además a lo prescrito por el art. 1373 del C. C.(18) es decir, “los actos jurídicos son consensuales o informales cuando se perfeccionan por la sola voluntad del agente o agentes, sin que dicha voluntad tenga que expresarse o manifestarse por medio de formas predeterminadas”(19).

2.1.4.- De tracto sucesivo, en este punto se podrá alegar por quienes acompañan la noción de los denominados micro resultados, que el contrato de prestación de servicios profesionales es de tracto único ya que el cumplimiento de la prestación “es instantánea y se produce cuando el resultado ha sido terminado”(20) -se refiere al micro resultado-. Con lo cual estaríamos entonces ante ejecuciones instantáneas respecto del todo. Parece razonable la cosa. Entonces si de una relación obligatoria instantánea se trata, con la ejecución instantánea “inmediatamente queda extinguida la relación”(21).
Creemos que de tracto sucesivo se trata en atención a que la obligación del médico no acaba con la intervención quirúrgica como lo veremos más adelante, sino que en el tiempo se prolonga. Asumir lo contrario contradicción hallaría con la naturaleza jurídica del Ser que merece nuestra atención.
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(1)Así el señor Sessarego señala: “La relación entre el médico y el paciente es compleja, abarca diferentes facetas, se desarrolla en múltiples modalidades, algunas originales, otras inéditas. Todo ello hace que sea difícil aprehenderla en una sola dimensión, simple y homogénea. Esta realidad obliga a afrontarla en diversos planos, como son el humano, el profesional, el jurídico, el de la confianza y la fe del paciente frente al médico, entre otros. La relación entre el médico y el paciente se ha ido enriqueciendo y complicando con el tiempo por la acción de diversos factores, unos humanos, otros técnicos. Así, la masificación imperante en la actualidad en el tratamiento médico del paciente y el asombroso avance científico y tecnológico son, entre otros, elementos gravitantes en dicha relación. No obstante, no podemos limitar la complicación existente en la relación entre el médico y el paciente a sólo los hechos anteriormente señalados, es decir, al fenómeno de la masificación contemporánea o al prodigioso desarrollo de la ciencia y la tecnología medicas. A ello debemos añadir la complejidad que representa la aparición en casi todos los países, en mayor o menor grado, de diversas organizaciones empresariales, públicas o privadas prestadoras de servicios médicos. Este nuevo fenómeno ha traído como consecuencia que quede casi relegada a un segundo plano la relación directa entre el médico y el paciente, la que se producía cuando éste acudía al consultorio del médico de su confianza para lograr la curación de sus dolencias psicosomáticas. Esta relación directa entre el médico y el paciente es, en nuestros días, la más infrecuente. Lo que actualmente acontece es que ella se produce entre el paciente y las mencionadas empresas prestadoras de servicios de salud y, a través de ellas, con los médicos que le prestan sus servicios profesionales. esta situación trae como consecuencia que, a menudo, el paciente no identifique plenamente al médico tratante. No llega necesariamente a conocerle, lo cual, por lo general, no permite que deposite en él su fe y su confianza”. Cit. por.: Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Medico Peruano. Segunda edición. Lima: Editora Juridica Grijley E.I.R.L., 2006, pp. 149-150.
(2)Punto éste que abarca Nietszche en su discurso sobre la enfermedad histórica. “Nietszche describe como “más importante y originaria la capacidad de sentir en un cierto grado no históricamente… Aquello que no es histórico se parece a una atmósfera envolvente, la única en que la vida puede generarse… Sólo por el hecho de que el hombre pensando, volviendo a pensar, comparando, separando, uniendo, limita ese elemento no histórico… es decir, por la fuerza de usar el pasado para la vida y de transformar la historia pasada en historia presente, el hombre se convierte en hombre: pero en un exceso de historia el hombre decae nuevamente”. Gianni Vattimo. Razón Hermenéutica y Razón Dialéctica. Traducción de Juan Carlos Gentile, en Vattimo, G. las aventuras de la diferencia. Pensar después de Nietszche y Heidegger, península, Barcelona, febrero de 1998, pp. 15-39. En http://www.heideggeriana.com.ar/
(3)Art. 1755 del C.C. “por la prestación de servicios se conviene que éstos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente”.
(4)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p.198.
(5)Ibíd., pp. 177 y 180.
(6)Ibíd., p.180.
(7)Ibíd., p. 181.
(8)Art. 1762 del C.C. “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
(9)Savatier, “Responsabilité medicale”, Juris classeur de la responsabilité civile et desassurances, t. IV, XXXA. Cit. por: Labariega Villanueva, Pedro Alfonso. Op. cit.
(10)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 203.
(11)Diez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho civil patrimonial. T. I.: Tecnos, 1970, p. 245. Cit. por Luis Lorenzetti, Ricardo. Derecho contractual nuevas formas contractuales. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, p. 33.
(12)Luigi Ferri. LECCIONES SOBRE EL CONTRATO Curso de Derecho Civil. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. Presentación, notas y edición al cuidado de, Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2004, p. 177. Además vid. supra. Respecto de la prelación normativa el numeral 5.1.- De la negociación.
(13) Luis Lorenzetti, Ricardo. Op. cit.: 2001, p. 34. (El subrayado es nuestro).
(14)Guillermo Ospina Fernández-Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Quinta edición. Bogotá: Editorial Temis S. A., 1998, p. 60.
(15)Ibíd., p. 53.
(16)Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Quinta edición. Volumen segundo. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 374.
(17) Guillermo Ospina Fernández-Eduardo Ospina Acosta. Op. cit.: 1998, p. 48.
(18)Remito ambos artículos porque, “el contrato […] se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptación, que es lo que se denomina el consentimiento”. Vid: Cas Nº 1345-98-Lima, SCSS. P. 20/01/99.
Lo expresado coincide con “Louis Josserand al decir que la noción de consentimiento se confunde, en realidad, con la definición de contrato”. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VII. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2004, p. 228.
Además, “para que exista consentimiento es necesario, pues, que las voluntades internas, que ya son coincidentes entre sí, se manifiesten externamente como definitivamente unidas. […]. Esta manifestación externa (se refiere al consentimiento) se logra con el concurso de dos declaraciones de voluntad, una del oferente que está constituida por la oferta, y otra del aceptante que está constituida por la aceptación. Sin embargo, debe tenerse muy presente que el contrato no está formado por dos diferentes declaraciones de una misma voluntad, sino que el conjunto de la oferta y de la aceptación debe ser considerado como una declaración conjunta de dos voluntades iguales, o sea una voluntad común expresada simultáneamente por ambas partes en el momento de la aceptación”. Código Civil comentado. Op. cit.: 2004, p. 28. (El subrayado es nuestro).
Por lo tanto, “[…] en el proceso de formación del contrato deben distinguirse dos hechos distintos: la conclusión del contrato y su perfeccionamiento; que con relación al primer aspecto –conclusión del contrato-, es la consecuencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de voluntad, o sea el consentimiento; que, desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido; que el perfeccionamiento del contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea, crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica obligacional”. Exp. Nº 451-93-CALLAO, 03/12/93. Vid: Revista Peruana de Jurisprudencia Nº 06-diciembre 2006, p. 9.
(19)Guillermo Ospina Fernández-Eduardo Ospina Acosta. Op. cit.: 1998, p. 47.
(20)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 213.
(21)Luis Diez-Picazo. Op. cit.: 1996, p. 322.

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