jueves, 6 de enero de 2011

El Consentimiento Informado como presupuesto necesario hacia la formación del contrato.

Si en atención al grupo al que pertenece el médico, deberá tenerse en cuenta la apreciación de la culpa in abstracto es decir tendremos que recurrir a determinar si la conducta del médico ha correspondido a una conducta acorde con la lex artis medica, además de las situaciones especificas como el tiempo y lugar del caso de que se trate, por lo que, la actuación del médico debe tener presente los criterios y procedimientos admitidos en determinado tiempo y lugar, de modo que ésta será una lex artis ad hoc, esta “luz” es importante desde que el paciente acude al médico, entonces, presupuesto de la lex artis ad hoc es la correcta información intercambiada(1), haciendo de este una cuestión cuantitativa y cualitativa hacia la aceptación del paciente(2). Toda vez que está en juego el interés del conformante de la política comunidad en “la información en sus múltiples aspectos como pueda presentarse -esto es, como libertad de informar y derecho de informarse y de ser informado-, como instrumento de una plena toma de conciencia por parte del individuo de ser miembro de la sociedad que lo circunda y en la cual imprime su propia huella, aspecto esencial para el completo desarrollo de la personalidad, y también para la satisfacción y la tutela preventiva de intereses supraindividuales”(3).
Este aporte del Derecho Civil al ámbito medico ha sido advertido y prescrito de la siguiente manera, “el consentimiento es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad […], es decir generará responsabilidad ante la existencia de algún tipo de daño al paciente, entonces, aunque se halla omitido tal acto y no resulte daño físico alguno habrá responsabilidad que imputar al médico(4), el consentimiento se extenderá, en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado, esto en atención al/a la/ desplazamiento o permanencia del riesgo del/en el/ médico al paciente“(5). De modo que, “en la explicación de un daño con el fin de imputarlo, no solamente deben tenerse en cuenta las normas jurídicas que también son válidas para los demás intervinientes, sino también las reglas de inteligencia, en especial aquellas reglas de inteligencia que son válidas para el paciente mismo. Cuando el médico ha omitido dar al paciente un consejo sobre su comportamiento futuro o informarle sobre un peligro, no debería poderse exonerar alegando que, por razones prácticas, no se puede excluir que, en caso de que el médico le hubiera informado conforme a deber, el paciente hubiera desoído sus consejos y se hubiera expuesto conscientemente al peligro. También en este caso, la posible infracción de la incumbencia del paciente se debería dejar fuera de la explicación del daño, por ser una causa sustitutiva irrelevante. Quien no es avisado no puede tomar precauciones. No se le ofrece oportunidad alguna de cumplir o infringir sus incumbencias de autoprotección. El daño que se siga de ello debería imputársele a quien, contrariamente a deber, no le ha proporcionado esta posibilidad”(6), esto es así porque el principio de confianza implica la plena realización del deber de cada conformante, que su conducta pueda ser reputada como general y válida para todos los conformantes, por lo tanto, ningún conformante puede alegar hipótesis fáctica que implique su irresponsabilidad porque la alegada siempre cumple con su deber y no contrario sensu(7).
Pero cómo establecer una fluida comunicación entre las partes precontractuales ora contractuales, uno profano y el otro profesional, ya que la dificultad se cae de madura, en concomitancia con el hecho de que “la sociedad moderna presenta todavía rasgos inconscientes de aquellas viejas estructuras y atavismos -se refiere a aquella luz de inmutabilidad, casi celestial que impele al denominado imperialismo médico-. Aún hoy el médico, como persona individual, y “la medicina” (o la idea de “los” médicos) como autoridad supraindividual, gozan de un importante grado de influencia en la vida personal de las personas que, con motivo de su enfermedad, deben relacionarse con ellos. Este grado de influencia sobre las determinaciones humanas llega a permitir, en el caso específico y concreto del paciente frente al médico, que el enfermo abandone su libertad de decidir y la entregue en manos del médico, alentado tanto por causas objetivas -su enfermedad-, como por razones subjetivas externas a su persona: el mito histórico de que el médico todo lo puede”(8). De modo que para aminorar esta brecha cognoscitiva los tecnicismos se deben dejar de lado, “en consecuencia, ha de ser simple; no consistirá en el dictado de un curso magistral”(9). Es así que, “el modo y forma de informar […] deben ser el resultado de un proceso donde se articulen diversos elementos de integración, tales como: el estado del paciente, la situación y/o nivel económico-laboral-cultural, […]”(10). Realizado este proceso la información vertida “debe versar sobre el riesgo a correr(11), sobre la posibilidad de éxito, acerca de la intensidad del dolor o malestar consecuencial, de la duración del mismo y sobre cualquier otra información que el médico considere que influirá en la decisión del paciente. Igualmente, deberá el médico, en caso de existir la posibilidad de aplicar distintos tratamientos, explicar detalladamente las ventajas de uno y otro a fin de que al decidir el enfermo lo haga con pleno conocimiento de causa”(12), de modo que al suscribir su consentimiento éste sea valga la redundancia informado(13), además que ha de realizarse por escrito y en presencia de testigos quienes también firmaran el documento. Por lo tanto con la realización de esta formalidad que el acto requiere, el riesgo se desplazara del médico al paciente, contrario sensu si no conto con el conocimiento no hay porqué asumir los riesgos. Riesgos estos asumidos por el paciente que no implican de modo alguno el error que pudiera cometer el médico en el tratamiento -“este riesgo no permitido también se realiza cuando el médico comete un error médico durante la operación”(14)-, ya que éste riesgo no es uno que el paciente está obligado a soportar, contrario sensu, cuando si está obligado a soportar el riesgo, “el estado permitido interrumpe la imputación”(15).
Llama nuestra atención la predisposición de las estipulaciones de todo el contenido contractual del documento que contiene el consentimiento informado del paciente, ubicando así a la otra parte -al paciente- a adherirse o no a lo estipulado. Entonces la adhesión/no adhesión/, implica la existencia/no existencia/ del contrato, de modo que estamos frente a un contrato de adhesión(16), el cual implica un mayor poder de negociación del estipulante -del médico, del centro asistencial hospitalario- ya que el paciente adherido a lo pre estipulado no puede realizar modificación alguna en las clausulas. Por lo tanto no existe negociación, con lo que el paciente ve como se reduce su libertad, como su autonomía privada queda minimizada al extremo(17). En Argentina “estos documentos son, desde el punto de vista de la ley de protección de los derechos del consumidor, nulos”(18), por nuestra parte se circunscribe a la aprobación o no de las clausulas por la autoridad administrativa para su validez -Art. 1394 del C.C.-.
Este acto médico tiene además de lo prescrito circunstancias que implican la sustitución del consentimiento del paciente por su representante, situación que no amerita problemas salvo ante la negativa del representante(19), frente a lo cual el médico si considera indispensable la intervención deberá acudir a la autoridad judicial para obtener la autorización, siempre que las circunstancias lo permitan de lo contrario quedará a discreción del médico. De modo que existen supuestos en los que se contradicen -aparentemente- intereses individuales con intereses públicos de bienestar, en especial terapéuticos.
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(1)“El consentimiento válido de un paciente, otorgado tras una información completa, a una intervención médica curativa no sólo excluye el injusto de unas lesiones, sino que ni siquiera permite que éste aparezca, pues es el propio titular del bien jurídico quien ha decidido válidamente sobre su bien jurídico integridad corporal”. Ingeborg Puppe. La justificación de la intervención médica curativa. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2007, p. 4. En: http://www.indret.com
(2)Art. 4 de la LGS, “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. […]”.
(3)Vid. Derecho Civil Tomo II Volumen 1. Normas, sujetos y relación jurídica. p. 346. Material de lectura suministrado por el catedrático del curso de Derecho Civil VII. Dr. Untiveros León, Miguel.
(4)El criterio es de imperativo cumplimiento con lo que denota su objetividad. Por lo tanto la simple omisión generara responsabilidad sin importar el éxito o no de la prestación médica. Al inferir lo contrario se impulsaría la idea de la responsabilidad suspensiva.
La cuestión pasa por la imperiosa necesidad que pertenece al circuito privado de autodeterminarse respecto de qué a de realizarse sobre nuestros bienes lato sensu. Por lo que aunque de difícil percepción el daño moral que implica el quebrantamiento de un postulado ético kantiano como el poder autodeterminarse importa la repulsa normativa, con lo que se debe indemnizar al paciente. Vid. Infra. 2.1.2.- la responsabilidad civil y la teoría aristotélica–kantiana.
Máxime que, ante la actuación médica sin contar con el consentimiento informado que duda cabe no hallamos inmersos en los ensayos clínicos o experimentos con la vida del conformante de la política comunidad, quien sólo es visto como medio hacia un fin. Cuestión en la cual la servidumbre histórica que venimos acusando en la presente es acto. Para mayor abundamiento respecto de los ensayos clínicos respecto de los derechos humanos Vid. Ansuátegui Roig, Francisco Javier. Derechos humanos y ensayos clínicos. En: http://www.bcasas.org.pe
Cuestiones estas que son inverosímiles para los jueces de la 5º sala civil de Lima. Exp. Nº 97-62552-130. Veintidós de agosto del dos mil uno. Considerando: Noveno.- “Que […] no es suficiente para acreditar el dolor y en todo caso la culpa inexcusable, que la demandada no haya obtenido permiso de la actora o algún familiar de esta para realizar la intervención quirúrgica […]”.
(5)Rodriguez Almada, Hugo. Los Aspectos Críticos de la Responsabilidad Médica y su Prevención. Revista médica de Uruguay. Vol. 17 Nº 1 Abril 2001, p. 20. (El subrayado es nuestro).
(6)Ingeborg Puppe. División del Trabajo…, p. 11.
(7)Vid. El tratamiento médico en equipo. Las relaciones verticales y horizontales. Exoneración de responsabilidad o responsabilidad conjunta.
(8)López Miró, Horacio G. El Consentimiento Informado como Obligación de Fines. En: VII Congreso Internacional…
(9)Bueres, Alberto. Responsabilidad civil de los Médicos. T. I: Editorial Hammurabi, p. 204. Cit. por: Eduardo Angel Roberto Alonso - Ricardo Pablo Lopez Barrios. Consentimiento Informado. En: VII Congreso Internacional…
(10)Sejias Renjifo, Teresa de Jesús. Derecho Medico I. Aspectos legales del ejercicio médico y su responsabilidad profesional. Lima: Grafica Horizonte, 2001, p. 140.
(11)Art. 27 de la LGS “[…]. Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está obligado a obtener por escrito su consentimiento informado”.
(12)Sejias Renjifo, Teresa de Jesús. Op. cit.: 2001, p. 144.
(13)Art. 15 de la LGS, “Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
f) A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;
g) A que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;
h) A que se le comunique todo lo necesarios para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste”.
(14)Ingeborg Puppe. División del Trabajo…, p. 6.
(15)Ibíd.
(16)Art. 1390 del C.C.: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.
“Estos contratos por adhesión en el fondo son manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas”. Rubén y Gabriel Stiglitz. El contrato por adhesión a condiciones generales. Material de lectura suministrado por el catedrático del curso de Derecho Civil VII. Dr. Untiveros León, Miguel.
(17)La falta de negociación, implica una abierta contradicción con la libertad contractual toda vez que ésta es una ”facultad que tienen las partes de poder decidir libremente los alcances del contenido del contrato que celebren. […] Desde este punto de vista […] para que exista un contrato es necesario que el contenido de éste haya sido libremente negociado por ambas partes”. Taboada Córdova, Lizardo. Acto jurídico, negocio… p. 125.
Empero en la actualidad las modalidades de contratación rápida han terminado minando la autonomía privada, de modo que de sus componentes (la libertad de contratar y la libertad contractual) sólo importa la libertad de contratar, desembocando en modelos como el contrato por adhesión o como las clausulas generales de contratación (contratación en masa).
(18)López Miró, Horacio G. Op. cit.
(19)Art. 4 de la LGS, “[…] En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44º del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

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