jueves, 6 de enero de 2011

La insuficiencia del nexo causal como criterio de imputación en la relacion médico-paciente


Si bien el carácter de necesariedad que importa la causalidad hacia la imputación de responsabilidad por el daño causado ha sido la piedra sobre la cual se ha fundamentado la responsabilidad del médico, empero en la actualidad ha devenido en insuficiente. De modo que el problema es la falta de imputación del daño, el cual mediante la utilización de otros criterios normativos de imputación aclaran el panorama hacia la imputación de responsabilidad por el daño irracionalmente causado.
Es así que no puede existir una relación jurídica por la cual el médico esté premunido, más allá de las naturales diferencias de acuerdo al grupo al que pertenecen, de diferencias aplicativas de la universalidad de la ley frente al paciente, lo cual atiende al hecho de que las relaciones sociales están regidas por el principio de confianza, el cual importa que cada conformante cumpla con su deber -el médico con el contenido normativo del contrato- dentro de una relación de horizontalidad, de modo que la seguridad de que el otro cumpla con los deberes propios de su rol implica la no cabida a supuesto factico que cree irresponsabilidad ya que el aludido cumple con su deber, lo contrario sería admitir que mi no cumplimiento se convierta en regla universal -no cumplir con el contenido normativo del contrato-, por lo tanto válida para todos los conformantes, y la animalidad sería acto.
Por lo tanto, éste principio no puede regir, no es válido, para relaciones en las que la verticalidad sea su modo. vg. la tradicional visión de la relación jurídica de prestación de servicios profesional médico.
Desterrada ya la paternalista visión de la relación médico-paciente, los jueces que anteriormente optaron por la solución simplista de acudir a la clasificación de Demogue para solucionar éstos singulares conflictos jurídicos, causando un estado de hecho por el cual se mandaba un mensaje inequívoco “las limitaciones de los daños indemnizables actúan como un subsidio, incentivando -a veces de forma perversa- la causación de aquellos”(1), tendrán que reconocer que, el universo funciona en base a sus propia energía de la totalidad completa, y cuando se termina el tiempo fijado, la disposición completa del completo aniquilará, destruirá ésta manifestación temporal. Con lo que criterios normativos como el riesgo creado(2), el principio de confianza, el ámbito o fin de protección de la norma(3), el principio del ámbito de protección de la víctima(4), así como que al momento de fijar la suma de la indemnización deberá tener en cuenta los beneficios que la actividad reporta para el autor, ya que sólo de esta manera la indemnización tendrá ese efecto disuasivo el cual ha sido indiferente a la actividad del médico, deben ser tomados en cuenta para mejor proveer a la parte contractual ora aquiliana que fue dañada como consecuencia de su necesaria relación con el conformante de la política comunidad premunido de roles. El ámbito de protección de la norma así mismo será direccionada no como lo han estado haciendo hasta ahora -tradicionalmente-, sino teniendo presente que cada supuesto fáctico debe tener diferente tratamiento(5).
Entonces podríamos decir que hasta el momento en las relaciones de prestación de servicios profesionales ha existido información cualitativa y cuantitativamente insuficiente, porque el médico no ha suministrado la exacta y necesaria información a su contraparte contractual respecto a lo que se ha de esperar racionalmente de la relación. Le ha mentido¡
Por lo que, implantada de manera natural, en tanto que válida para el miembro del reino de los fines, y teniendo en cuenta la cobertura del principio de confianza, la información que fluye entre las partes tendrá en el caso del médico que incidir en que la cura no es algo que forme parte del contenido contractual, sino que el contenido de éste versara sobre la lex artis de acuerdo a la naturaleza del servicio prestado de que se trate. Así, la realización de este modo destruirá la inseguridad jurídica que dominaba el mundo de la relación jurídica de prestación de servicios profesional. Inseguridad que es de la animalidad, la cual es “una irrisión, o una afrentosa vergüenza”(6) que debe ser superada.


------------------

(1)Pablo Salvador Codrech – Carlos Gómez Ligüere. El derecho de daños y la minimización de los costes de los accidentes. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2005. En: http://www.indret.com
(2)“… el resultado deberá serle imputable a una persona cuando ella, con su conducta, hubiera creado un riesgo que fuera superior al permitido para la ejecución de la conducta respectiva. Como este planteamiento supone la imputación de un resultado cada vez que alguien despliegue una conducta con la cual eleve el riesgo por encima del límite permitido, esta tesis fue conocida con el nombre de teoría de la elevación del riego o teoría del incremento del riesgo”. Yesid reyes Alvarado. El Concepto de Imputación Objetiva. En Revista Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Bogotá: Legis, 2002, p. 15.
(3)El ámbito de protección de la norma, es una” teoría desarrollada por el Derecho Civil Alemán, conforme a la cual sólo se debía responder por las consecuencias nocivas de una conducta, cuando la norma que con ella se infringiera tuviera como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido”. Vg. Código Civil; Art. 1321 (deber jurídico especifico) y Art. 1969 (deber jurídico genérico). Ibíd. p. 17. (El subrayado es nuestro).
(4)“No deben serle atribuidos al autor de la conducta aquellos resultados que correspondan a la esfera de protección de la víctima”. Ibíd. p. 22.
(5)Reenvió al numeral 2.1.- Intento de reducción y la aplicación de las leyes generales de los contratos.
(6)Friedrich Nietszche. Así habló Zarathustra. Edición a cargo de don Juan Carlos García Borrón. España: Editorial Bruguera S.A., 1974, p. 46.

El artículo 1762 del Código Civil Peruano. Substratum y forma.


El Ser(1) que mantiene nuestra atención ha sido copiado casi literalmente por nuestros legisladores de la compilación Civil Italiana de 1942, subtitulado “Responsabilidad del prestador de obra”, donde se prescribe en su Art. 2236:

“Se la prestazione implica la soluzione di problema tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d´opera non responde dei dan, se non in caso di dolo o di colpa grave”(2)

Por nuestra parte el Código Civil Peruano señala en las disposiciones generales de las prestaciones de servicios en su Art. 1762:
“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
Después de lo señalado nos es imposible dejar de recordar al señor Marcel Mauss cuando señala que el fenómeno jurídico es lo más especifico de un conjunto social y que los fenómenos jurídicos viajan a saltos(3).

2.1.- Intento de reducción y la aplicación de las leyes generales de los contratos

i) “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. /o/
ii) “Si la prestación de servicios implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
De los cuales resulta que la incorrecta actividad hermenéutica respecto del Ser, es el motivo por el cual existe un tratamiento idéntico ya sea frente a i), respecto de los cuales existe total seguridad del tratamiento a suministrarse porque la ciencia médica alcanzo determinado conocimiento cuantitativo y cualitativo por lo que se halla en dominio de asuntos de ordinaria naturaleza o ya sea frente a ii), situación ésta en la que se mantiene la servidumbre histórica de la culpa frente al desarrollo tecnológico, hecho que importa la inseguridad jurídica del paciente, quien ha venido soportando históricamente cargas impuestas bajo la consigna del sacrificio necesario para el beneficio de intereses de mayor envergadura.
Entonces ya sea en ésta como en aquélla hipótesis el médico podrá liberarse de responsabilidad civil aun si medio culpa leve en su comportamiento contractual, como bien entienden los jueces de la 5º sala civil de Lima.

“No procede amparar la demanda si no se encuentra indubitablemente demostrado que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, únicos supuestos para responder por los daños y perjuicios conforme señala el artículo 1762 del Código Civil”(4).

Si en el primer supuesto, campo este de dominio medico(5), “donde frente a un caso ordinario no haya observado por insuficiencia o falta de preparación profesional, o por omisión de la diligencia media, aquellas reglas precisas que son adquiridas, por común consentimiento y consolidada experimentación, a la ciencia y a la práctica, y por tanto, constituyen el necesario equipo del profesional que se dedica a un determinado sector de la medicina”(6), se tendría en cuenta lo prescrito por el Art. 1320 del C. C(7)., entonces, el médico debería responder por los daños que causare si su comportamiento contractual no fue guiado por las leyes especiales del grupo al que pertenece -lex artis ad hoc- es decir la estricta diligencia que el caso concreto de que se trate lo exige. Postura ésta que armoniza con las prescripciones que fluyen del Art. 1329 del C. C.(8), en la que existe una presunción de culpabilidad frente a la inejecución de la obligación. Por lo tanto, en interpretación contrario sensu del Art. 1314 del C.C., tendríamos que;
“Quien no actúa con la diligencia ordinaria requerida, es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Si en el segundo supuesto, aquellos problemas de especial dificultad, donde “el paciente no puede, más allá de la culpa grave o del dolo, obtener satisfacción”(9), si del caso resulta que el médico alude que la intervención implico un asunto de especial dificultad(10), el paciente deberá probar lo contrario -que la intervención fue de ordinaria ejecución-, aun así le quedaría al médico un haz bajo la manga que implicaría el sumergirse en el campo de lo imprevisible -“un hecho imprevisto es aquel que no ha podido verse de antemano o el que no pudo conocerse por señales o indicios que permitieran saber antes de su ocurrencia que efectivamente él podía acontecer”(11)-.
Por lo que en salvaguarda de la “inmunidad histórica” surgiría, que aunque la ciencia médica haya logrado alcanzar cierto grado cuantitativo y cualitativo por el que determinados tratamientos pueden ser suministrados de forma segura y con predeterminado resultado beneficioso, es decir siempre se puede asegurar un resultado, no debemos olvidar que el tratamiento se aplica a un ser humano por lo que no podemos tener convicción plena de que el tratamiento será seguro en atención a su singularidad. Es decir existe un alea el cual no puede ser determinado que insta a que posiblemente no se logre el resultado esperado. Es así que la inmunidad histórica de la cual esta premunida el avance tecnológico se mantiene firme, inmunidad que se observa exacerbada en la noción de Alberto Riu, quien menciona, “[…] en ninguna circunstancia ni tipo de prestación médica puede el profesional asegurar un resultado, ni inmediato, ni mediato, ni definitivo. […]. No hay duda que jamás puede establecerse una relación contractual médico-enfermo que tenga como fin una obligación de resultado, pues ella ya estaría viciada desde el inicio, ya que se estaría realizando un contrato sobre prestación de servicio imposible. […]. Y esa imposibilidad estriba en que el organismo humano es una maquina biológica en constante mutación de fenómenos tendientes a mantener una estabilidad funcional, cuya capacidad de posibilidades se constituye en un factor individual, no siempre posible de conocer y manejar. […]. Si […] se recupera o no, es un problema de circunstancias y constitucionalidad del paciente; es un resultado que no puede serle exigido al médico”(12).
Reflexiones estas que pasan inadvertidos lo complejo que implica el conformante en tanto contingencia destructora de constructos rígidos y que de adoptarlos irremediablemente nos sumergirían en una errónea concepción que postula un modelo dogmatico, que sin duda por ser rígidas y absolutas se desvanecen con la sola referencia de que “[…] el contrato lo será generalmente de prestación de servicios, aunque en algún caso, si se ha prometido un resultado determinado, se tratara de un contrato de obra”(13) vg. cirugía estética, la realización de un tratamiento de ortodoncia, entre otros.

----------------------------------------------

(1)El Ser, la sustancia, -objeto- está compuesta de materia -hyle- y forma -morphé-, aquélla colma a ésta, la hace posible.
"[…] Si la norma está compuesta de hechos y de efectos, debemos distinguir con claridad aquellos hechos y efectos fuera de la norma o extra ordimen. Nos referimos a la realidad de los hechos y de los efectos diferentes a los previstos como hechos o como efectos hipotéticos u abstractos. […] hay cinco conceptos diferentes cuando se estudia la norma jurídica con la realidad. Un concepto es el hecho concreto o extrajurídico que puede ser relevante o irrelevante para el ordenamiento jurídico. Otro concepto es el hecho jurídico hipotético que es el hecho previsto hipotéticamente o el hecho jurídico probable. Otro concepto es el hecho jurídico concreto que es el hecho concreto incorporado o subsumido en el hecho jurídico hipotético. Otro concepto es el efecto jurídico hipotético que es la consecuencia jurídica que es aplicable al hecho jurídico abstracto. Y por último, está el efecto jurídico concreto que es el resultado de la aplicación del efecto jurídico hipotético al hecho jurídico concreto. Así cuando el hecho jurídico concreto es compatible con el hecho jurídico hipotético, el hecho jurídico concreto será el presupuesto de la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica (si A es entonces B debe ser).
Entonces, “para proceder por grados, considerar que la norma en su esquema estructural, ya la doctrina seguramente determinado, toca, por así decirlo, la realidad material en dos puntos, correspondientes a las dos de sus proposiciones componentes, la hipótesis de hecho (fattispecie) y el efecto establecido hipotéticamente (statuizione). Lo que significa que se ponen entre realidad material y norma dos series de relaciones, interconectadas precisamente, el uno entre el hecho material y hecho jurídico abstracto normativo, el otro entre el efecto establecido hipotéticamente (statuizione) y la situación efectual (effettuale)”. Gaetano Scoca, Franco. Contributo sul tema della fattispecie precepttiva, Perugia, publicazioni della Facoltà di Giruisprudenza, Nº 18, Università di Perugia, 1979, p. 18. Por lo tanto, queda claro que los hechos jurídicos concretos son relevantes porque han sido previstos por los hechos jurídicos hipotéticos y los efectos jurídicos concretos son eficaces porque han sido previstos por los efectos jurídicos hipotéticos. Cit. por Rómulo Morales Hervias. Op. cit.: 2005, p. 317.
(2)“Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de dolo o de culpa grave”.
(3)Vid. Marcel Mauss. Op. cit.: 1967, p. 236.
(4)Vid. Exp. Nº 97-62552-130. Veintidós de agosto del dos mil uno.
(5)“Para la Corte italiana, […], una intervención es considerada de fácil ejecución cuando "no requiere una particular habilidad, siendo suficiente una preparación profesional ordinaria, y el riesgo de un resultado negativo o de empeoramiento es mínimo". Vid. La Ley 11.723. En: http://www.laley.es
(6)Guido Alpa. Op. cit.: 2001, p. 277.
(7)Art. 1320 del C.C. “Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
(8)Art. 1329 del C.C. “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”.
(9)Guido Alpa. Op. cit.: 2001, p. 275.
“El criterio de la culpa grave, en síntesis, quedaría reducido a la medicina de vanguardia” (Visintini, G., "Trattato breve della responsabilità civile", p. 253, 1996). Vid. La Ley 11.723. En: http://www.laley.es
(10)A de verse que en Italia se ha conceptualizado cuándo nos hallamos frente a un caso de especial dificultad del modo siguiente: “Para la Corte, las intervenciones son consideradas de "difícil ejecución" cuando el caso concreto es extraordinario o excepcional (casos inadecuadamente estudiados y experimentados por la ciencia médica o incluso ignorados, o bien, cuando media en la ciencia médica propuestas diversas e incompatibles entre ellas) cuando requieren una notable habilidad, cuando implican la solución de problemas técnicos nuevos o de especial complejidad o, por último, cuando cuentan con un "largo margine di rischio" (Cass. Civ. 16-11-88, Nº 6220). En estos supuestos de excepción, para la S.C. […], el profesional respondería sólo frente a la culpa grave”. Vid. La Ley 11.723. En: http://www.laley.es
(11)Vid. Exp. Nº 107-2005. Primera sala civil con subespecialidad comercial. Miraflores dos de junio de dos mil cinco.
(12)Jorge Alberto Riu. Op. cit.: 1981, pp. 60-62.
(13)Puig Brutau, José. Op. cit.: 1983, p. 133.

CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL MEDICO EN LA RELACION CON EL PACIENTE


“[…] siempre que una persona ocupe un lugar o puesto determinado en una organización social, respecto del cual se asignen deberes específicos para promover el bienestar, o para impulsar de manera específica las metas o propósitos de la organización, se dice con corrección que esta persona es responsable del cumplimiento de estos deberes o de hacer lo necesario para satisfacerlos”(1)

1.- La obligación de medios y la obligación de resultados

La obligación o el débito, es la situación jurídica subjetiva de desventaja activa, es de desventaja porque la calificación que la norma realiza al hecho-presupuesto no ha sido favorable al interés empero esto le atribuyo una conducta -necesidad de obrar, de cumplir con la prestación de obrar, a favor de su contraparte necesaria- y es activa porque importa un obrar, cualquier conducta imputable al sujeto de derecho -dar, hacer o no hacer-. La obligación de hacer, “consiste siempre en un determinado comportamiento, esto es, en un determinado despliegue de energía llevado a cabo por el deudor. El interés del acreedor, sin embargo, no estriba tanto en que el deudor despliegue esa energía o actividad, cuanto en poder lograr con ella una determinada finalidad”(2) vg. la mejoría de la salud en el paciente.
Además “la prestación de hacer puede ser fungible o infungible. Es fungible cuando el interés del acreedor queda satisfecho con la realización de la prestación, siendo indiferente la persona del deudor. Por el contrario, es infungible cuando existe un intuitus personae, es decir, que la persona del deudor no puede ser sustituida por otra al no serle indiferente al acreedor quien cumpla la prestación”(3), vg. el médico de confianza(4) del paciente, prestación -en tanto que complejo- desplegada por el médico.
El francés René Demogue en 1925 en el ultimo tomo de su tratado de las obligaciones, clasifico las obligaciones de hacer en obligaciones de medios y obligaciones de resultado(5), “llama obligaciones de resultado a aquellas en las cuales el deudor se compromete a realizar en favor del acreedor una prestación determinada, a procurarle un resultado concreto. En las obligaciones de medios el deudor sólo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente se produzca el resultado apetecido por el acreedor”(6), de modo que en las de resultado se garantiza la materialización del resultado prometido, por el lado de las de medios tan sólo la diligencia para lograrlo con lo que el resultado es aleatorio, “es extrínseco a la obligación y no integra su objeto”(7).
Posteriormente los hermanos Henri y León Mazeaud al analizar la clasificación que hubiere hecho Demogue, señalaron “la obligaciones se clasifican en dos categorías: 1.- obligaciones precisas, determinadas (se dice también: de resultado); como la obligación del porteador de entregar un paquete tal día y en tal lugar; 2.- obligaciones de prudencia y diligencia (se dice también: de medios), que obligan solamente a conducirse con tal o cual grado de prudencia y diligencia. […]. Así, el médico no está obligado, en relación con su cliente, más que a dispensarle los cuidados prudentes y diligentes, no a curarlo”(8).
Tunc concilia ambas posturas con las designaciones de “obligaciones de resultado” y ”obligaciones de diligencia”; Mengoni se inclina por la caracterización de Demogue, con la salvedad de que prefiere la denominación “obligaciones de simple comportamiento” en cambio de “obligaciones de medios”. Para Aguilar, funcionan de la misma forma con relación a la prueba del incumplimiento las obligaciones de medios que las de resultado, porque aquéllos son, como éste, el objeto de la obligación; la diferencia no se encuentra allí, sino en que los medios o resultados prometidos, consistan en un hacer o en un omitir, y en que la negativa sea una negativa pura, respecto de la cual el negante nada prueba, o que envuelva una afirmación, … en los cuales la prueba debe ser hecha por el negante(9).
Hernández Gil, sostiene una conocida categoría sobre el objeto de las obligaciones, en las que distingue un factor constante, que es la conducta del deudor y un factor variable que son las cosas. En forma análoga aplica este criterio a la distinción, señalando que toda prestación es una actividad, es sólo conducta, el interés final no forma parte del objeto en forma constante. En las de resultado el fin forma parte de dicho objeto (10)
Para Marton, las obligaciones de medios no son más que obligaciones que consideran un resultado parcial en relación con el verdadero fin más amplio, aunque éste haya quedado fuera de la obligación(11), es decir toda obligación es de resultado(12) ya sea de modo inmediato ora mediato.
Ricardo Lorenzetti señala, que el resultado no es extrínseco. Siempre existirá un objetivo de mejoría que opera como móvil de las partes, señalando el camino a seguir, orientando las conductas y la naturaleza de los medios aptos para conseguirlo(13). Es decir el resultado es la posible mejoría.
Para Atilio Alterini en las llamadas obligaciones de medios existen lo que él denomina mini-resultados que debe conseguir el deudor en el desarrollo de su prestación, lo que determina que en el plano concreto de la realidad, la diferencia entre medios y resultados se difumine(14), concepción que es compartida por Jordano Fraga(15). Postura esta que se desvanece cuando se señala que, si lo perseguido son los mini-resultados, entonces el médico cumplirá con el contenido de la prestación a su cargo con el mini-resultado del mini-resultado, y así ad infinitum.
Olenka Woolcott señala que, carece de sentido una obligación en que no haya un comportamiento productivo, un interés creditorio, de la utilidad destinada al acreedor […] de manera que negamos todo valor dogmatico a la distinción, sobre todo, en cuanto concierne a los tres aspectos subrayados por sus defensores, a saber: 1) en cuanto al objeto, 2) en cuanto a la disciplina de la responsabilidad por incumplimiento, específicamente al factor de atribución y 3) en cuanto a la carga probatoria(16) […] el acreedor tiene un interés típico en que el deudor realice todos los actos que se hallan dentro de lo posible para sentirse satisfecho. Siendo lo que debe […] como resultado debido(17). Así […], el simple hecho de no haberse logrado la curación no puede significar, en nuestro concepto, el incumplimiento, el que supondrá definitivamente no haber actuado como debía, y esto es complejo constituyendo a su vez la demostración de uno de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual que pueda tener lugar(18).
Borda señala, si se quiere hacer de él la base sobre la cual ha de decidirse el problema de si el acreedor está o no obligado a probar la culpa del deudor […] no es exacto que en las obligaciones de medio el acreedor deba probar la culpa del deudor. A él le basta con probar el incumplimiento. En el caso del paciente, le bastara con probar que el médico no lo asistió ni visito nunca para poder reclamar daños; si el profesional quiere eximirse de responsabilidad, debe demostrar que medió una causa de fuerza mayor que le impidió cumplir. La situación es idéntica a la de las obligaciones de resultado(19).
Mosset Iturraspe refiere que, en la denominada obligación de medios se promete un cierto resultado, que no es la curación del paciente, o resultado final o mediato, sino la atención dirigida a ese objetivo, que es tratar de conseguir la curación o salud del enfermo, o sea un resultado más próximo o inmediato, a decir de Spota. Y ya que el médico está obligado a colocar en la especie todos los medios apropiados para lograr la curación -esos medios son los que la ciencia médica en su estadio, dispone; unido a una diligencia máxima en orden al bien máximo vida comprometido; a una prudencia extrema, como corresponde a la profesión que se desempeña, y a una pericia aquilatada-, a él le incumbe la prueba de semejante extremo o requisito -tiene que aportar elementos que prueben haber puesto los medios aludidos y que convenza al juez de que el fracaso se produjo a pesar de todos ellos-(20)
Torreblanca Gonzales sostiene que, concebir a la obligación del médico como una obligación de resultados (aunque en realidad no solo la obligación del médico es de resultado sino que todas las obligaciones son de resultado) conllevaría a que el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento se encontraría solamente en el acto objetivo del incumplimiento y, por lo tanto, correspondería al deudor probar lo contrario. Situación que creemos está más acorde con los fines de la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones y que a diferencia de la interpretación actual, no dejaría sin protección a la víctima del daño(21), postura ésta que importa la objetivación de la responsabilidad civil del médico bajo la sombra de la presunción de la culpabilidad. Reenvío vid. El artículo 1762 del Código Civil Peruano. Substratum y forma.
Retomando, lo que fue denominado obligaciones de resultado y obligaciones de medios, los hermanos Mazeaud lo llamaron obligaciones precisas, determinadas y obligaciones de prudencia y diligencia, Mengoni las denomino obligaciones de simple comportamiento a las obligaciones de medios, Hernández Gil hace del factor constante su modo la cual es ajena al de medios y no lo es respecto del de resultado, Morton refiere que toda obligación es de resultado ya sea de modo mediato ora inmediato, noción que comparte Mosset Iturraspe quien enseña que en la obligación de medios se promete cierto resultado inmediato, Lorenzetti afirma que el resultado es la posible mejoría que actúa como objetivo, Alterini dice que en las obligaciones de medios existen mini-resultados, Olenka Woolkott centra su atención en el resultado debido, Borda hace lo propio pero respecto de la prueba.
Si bien en el campo fenomenológico aún el modo como se observa al médico hace que se confunda su prestación de servicios profesionales como todopoderosa cual defecto social(22), de allí la exigencia de la cura, empero al desterrar aquélla noción paternalista y abrazar que el complejo destinado por el médico tiene como telos la plena satisfacción de los intereses del paciente, que lo desplegado es tan importante como lo que se busca con ella, entonces lo que debe el médico -la materia- llena el derecho del paciente -la forma-, la hace posible.
Si el derecho satisfecho como lo refiere Mosset Iturraspe importa un resultado inmediato, el cual debe ser útil -de allí el nacimiento de la relación(23)-, un resultado debido a decir de Olenka Woolkott, la posible mejoría que funge de objetivo como enseña Lorenzetti, entonces, lo que el médico debe no es sino un resultado razonable, el cual debe ajustarse hacia su valoración a la Lex artis ah doc(24), lo cual implica que el acto médico(25) se ha guiado por lo estipulado de acuerdo al grupo al que pertenece, en tanto que integrante de la política comunidad premunido de roles, por lo que, el médico como criterio para eximirse de responsabilidad no puede aludir que en el cumplimiento del objeto de su obligación se debe tener presente un alea irresistible(26), ocultar la conducta contraria al grupo al que pertenece aludiendo un caso de iatrogenia(27), o tenerse a la clasificación de las obligaciones de medios como una “especie de defensa detrás de la cual se puede ocultar la negligencia del profesional”(28), llenando así de supuestos de eximencia el espectro nacional, “el mal menor parece siempre preferible en un mundo poco kantiano donde sólo se puede elegir entre males”(29). Por lo tanto, la confusión versa sobre el hecho de que si bien la culpabilidad disfrazada como el actuar diligente es su fundamento, esto no implica de modo alguno que el médico deje de cumplir con el contenido normativo del contrato. Ya que la discusión gira en torno a lo racional o no del daño causado.


-------------------------------------------

(1)Hart. H. L. A., Postscript: Responsability and Retribution. Punishment and Responsibility, Clarendon Press, Oxford, 1988, p. 212. Cit. por: Pablo Larrañaga. Responsabilidad de Rol y Directrices. En Doxa 24-2001. Las negritas son del señor Pablo Larrañaga.
(2)Luis Diez-Picazo. Op. cit.: 1996, p. 246.
(3)Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Op. cit.: 2002, p. 135.
(4)Refiero que el médico es de confianza porque aun en los supuestos de emergencia o no, es el principio de confianza el que rige la relación entre los conformantes de la política comunidad. Esto atiende a nuestro modo de ver la relación jurídica de prestación de servicio profesional médico-paciente como una relación en la que la horizontalidad llena la relación.
(5)Las consideraciones de René Demogue sobre las obligaciones de medios y de resultados, […] fue elaborado por el referido profesor con ocasión del análisis de la relación existente entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Vid.: Cathedra. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VII. Nº II. Lima, 2004.
Su teoría no ha sido más que la de demostrar a su época que las diferencias entre los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual no eran tales, al menos, en cuanto se refería a la carga de la prueba de la culpa, y dentro de este contexto llega a la convicción de que en ambos campos existen las denominadas obligaciones de medios y de resultado, rigiendo en las primeras la culpa probada, mientras que en las segundas, la culpa presunta. Vid.: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 486.
(6)Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XX. Buenos Aires: Editorial Driskill S.A., p. 701.
Afirma Llambías […] su iniciador fue Demogue, en su tratado sobre las obligaciones, t. V, nº 1237; aunque se afirma que la clasificación había sido presentida ya por los jurisconsultos romanos y por Domat, nos parece que se trata de situaciones diferentes. La obligación de medios no puede compararse con la de fides et diligentia, que sólo imponía una actuación de buena fe. El deber que impone es estricto: poner los medios, no un deber debilitado o de mera confianza, que se deja librado a la buena fe del deudor. Y en cuanto a Domat, señalaba que el deudor, en ocasiones, “se ha obligado solamente a actuar sin negligencia ni imprudencia, debiéndose examinar cómo se ha comportado”. El médico, por ejemplo, no se obliga solamente a poner una atención diligente; asume el deber de hacer cuanto esté de su parte para llegar a la curación del paciente, aunque no prometa la curación misma, ni sea responsable de que no se la consiga. Vid.: Mosset Iturraspe, Jorge. Op. cit.: 1985, p. 135.
Entre los seguidores de Demogue, es Bueres quien se manifiesta que lo trascendente del distingo radica en la diversidad del factor de atribución: culpa en las obligaciones de medios y responsabilidad objetiva en las de fines, debido a la variación, en su concepto, de la extensión del objeto de la obligación. Vid.: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 486.
(7)Vid.: Mosset Iturraspe, Jorge. Op. cit.: 1985, p. 135.
(8)Mazeaud, Henri y León-Mazeaud Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte primera. Volumen I. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Catillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1976, p. 506.
Los Mazeaud critican la definición de Demogue, puesto que el deudor sólo se compromete a poner una diligencia, sin que sea de las del tipo que normalmente conducen al resultado. Es la tesis que denominamos “medios asépticos”, en los que los resultados no influirían en absoluto, pudiendo el deudor justificar el cumplimiento con la sola disposición de medios. Por ejemplo, el médico podría liberarse con la prueba de que visito al enfermo, de que lo medicó, sin entrar a juzgar si ésos medios son aptos para la curación. Justifican los autores esta posición porque el resultado es demasiado aleatorio y permanece como algo exterior al contrato. El criterio de distinción entre uno y otro subtipo es la aleatoriedad del resultado. El azar está en las obligaciones de resultado, en una mínima expresión que se revela en la posibilidad de eximirse por la invocación del caso fortuito. En las obligaciones de medio el azar es constitutivo, y no depende del grado de diligencia del deudor. Vid.: Luis Lorenzetti, Ricardo. Op. cit.: 2005, p. 124.
(9)Enciclopedia Jurídica Omeba. Op. cit.: p. 703.
(10)Vid.: Luis Lorenzetti, Ricardo. Op. cit.: 2005, p. 129.
(11)Enciclopedia Jurídica Omeba. Op. cit.
(12)Entre ellas – se refiere a las obligaciones de medios y obligaciones de resultado- no hay diferencias ontológicas, siendo su distinción solo aparente, pues en aquellas que la tradición llama obligaciones de “medios” es siempre posible encontrar un “resultado”, lo que se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay medios y que en toda obligación también se persigue resultados ya sean inmediatos ora mediatos. Postura que comparte la autora que lo cita. Wayar, Ernesto Clemente. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1990, pp. 128-130. Cit. por: Canales Torres, Claudia. ¿A qué se obligan los médicos? En: Dialogo con la Jurisprudencia Nº 90. (El subrayado es nuestro).
(13)Luis Lorenzetti, Ricardo. Op. cit.: 2005, p. 138.
(14)Vid.: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 487.
(15)Es el conjunto de curas diligentes –técnicamente correctas- lo que el médico debe, y no la curación o sanación, a la que ciertamente, tales curas, mini resultados, se encamina. Cit. por: Torreblanca Gonzales, Luis Giancarlo. ¿Otro diagnóstico de responsabilidad médica? En: Actualidad Jurídica Nº 141. (El subrayado es nuestro).
(16)Aspectos estos que la autora desarrolla en la obra citada y que no creemos pertinente reproducir ya que nuestro afán es otro.
(17)Punto éste con el cual la autora enfrenta la diferencia de las obligaciones de medios y de resultado en función a lo aleatorio del resultado, pues […] el resultado debido por el profesional no es aleatorio, así que […] puede decirse que si no se lleva a cabo el resultado debido, entonces estaremos frente a una situación de incumplimiento, que se traduce en el no haberse concretado el deber de prestación. No hay pues la aleatoriedad que tantas veces se reclama para justificar la clásica división de las obligaciones, mas por el contrario, podemos afirmar que el interés típico a satisfacer es totalmente cierto como lo es la prestación debida. La aleatoriedad no es pues, un carácter del contrato de prestación de servicios profesional. Vid.: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 497.
(18)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, pp. 493 y 499. (El subrayado es nuestro).
(19)Vid.: Mosset Iturraspe, Jorge. Op. cit.: 1985, p. 137.
(20)Mosset Iturraspe, Jorge. Op. cit.: 1985, pp. 136, 140 y 141. (El subrayado es nuestro).
(21)Torreblanca Gonzales, Luis Giancarlo. Op. cit.
(22)Vid. La Evolución de la responsabilidad de los médicos. De la inmunidad a la indemnización-.
(23)El denominado resultado que se desearía eliminar del paradigma delineado (el autor se refiere a la clasificación de Demogue, la cual no es aceptada en Italia, y en consecuencia no puede transferirse sobre el plano de la culpa profesional) […]constituye siempre sustrato imprescindible, cuanto menos en el sentido que la actividad al menos prevaleciente intelectual a prestarse con diligencia por el profesional, debe estar objetivamente orientado a su logro, esto es, a un resultado útil para el cliente. Vid.: Guido Alpa. Op. cit.: 2001, pp. 271 y 281.
(24)Lex artis ah doc es “aquel criterio valorativo de la correcta aplicación del acto médico realizado por el profesional, que tiene en cuenta las especificas características de su autor, de la profesión” Varsi Rospigliosi, Enrique. Op. cit.: 2006, p. 55.
(25)Qué es y qué implica el Acto médico está predispuesto en el art. 24 de la L.G.S. -Art. 24 de la L.G.S. “La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes”- y en el art 12 del Código de Ética y Deontología -05 de Octubre del 2000, el Colegio Médico del Perú ha oficializado la versión final de su Código de Ética y Deontología. En su Sección Tercera, Título II -Del Acto Profesional- Art. 12, lo define en la siguiente forma: "Acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico, en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de éstos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico”.
Frente a los cuales refieren que existen “inconveniencias de las definiciones planteadas por dos documentos nacionales fundamentales, la Ley general de Salud Nº 26842 y la propuesta del nuevo Código de Ética del Colegio Médico del Perú […] la definición del primero es incompleta y la del segundo, de riesgosa amplitud. Por lo que propone la siguiente definición: 1. "Constituye Acto Médico una actividad de evaluación diagnóstica, pronostica, o de prescripción o ejecución de medidas terapéuticas relativa a la salud de las personas, grupos o comunidades ejercida por un médico con libertad de decisión y con el consentimiento del sujeto o de la población. 2. Constituyen también actos médicos, los exámenes de pericia legal y sus respectivos dictámenes así como los actos de certificación del estado de salud de enfermedad o de defunción de una persona". Perales Cabrera, Alberto. El Acto Médico: Criterios, definición y límites. Diagnostico volumen 40 numero 1 enero – febrero 2001. En: http://www.fihu-diagnostico.org.pe/revista/numeros/2004/oct-dic04/229-232.html
De modo que “cuatro características principales distinguen al Acto Médico: la profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto médico; la ejecución típica, es decir, su ejecución se realiza conforme a la denominada "Lex Artis Ad Hoc" sujeta a las normas de excelencia de ese momento; el tener por objetivo la curación o rehabilitación del enfermo y la licitud o sea su concordancia con las normas legales”. Albújar, Pedro. Iatrogenia. Diagnostico volumen 43 numero 5 octubre – diciembre 2004. En: http://www.fihu-diagnostico.org.pe/revista/numeros/2004/oct-dic04/229-232.html
(26)El médico puede demostrar, frente a la frustración del fin inmediatamente perseguido, que ello ocurrió por la interferencia de factores imprevisibles e imponderables, por la remanida fatalidad, por aspectos subyacentes en la salud del enfermo que no conoció ni pudo conocer obrando con diligencia y cuidado. En una palabra, que su empresa, la curación del paciente, choco con áleas que no pudo ni anticipar, ni resistir. Mosset Iturraspe, Jorge. Op. cit.: 1985, p.139.
El médico que se obliga a una intervención quirúrgica […] y llegar al foco presunto del mal, no está en condiciones de garantizar que el operado quedará enteramente bien, por depender de complicaciones que escapan al dominio del hombre en la generalidad de los casos y dependientes en mucho de la aleatoria resistencia del paciente y de sus recursos vitales para el restablecimiento. Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. V. 28ª edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 622.
(27)La Iatrogenia. Un caso fortuito de la medicina?
La iatrogenia ha sido tomada por los profesionales de la salud como eximente de responsabilidad civil ante las reclamaciones por daños, empero pretender sustentar su irresponsabilidad basada en la excepción, nos hace intuir la confusión respecto al tema. Debemos recalcar aunque de seguro ya se infirió que no pretendemos rigorismos terminológicos de un área que no nos compete, lo contrario nos sumergiría en doxa, de modo que dejamos la tarea para el profesional de la salud, ya que nuestro afán es otro.
Es así que, “los casos de iatrogenia resultan realmente excepcionales en la práctica, […] hay situaciones que se pretende constituyan iatrogenia y que […], no son tal, sino la mayoría de las veces, formas muy sutiles de responsabilidad profesional, y que pueden pasar inadvertidas ante una evaluación superficial”. Jorge Alberto Riu. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Buenos Aires: Luner Editores Asociados, 1981, p. 50.
La iatrogenia la definen “como un síndrome no punible, caracterizado por un daño inculpable en el cuerpo o la salud, consecuente con una aplicación terapéutica, exento de responsabilidad profesional”. Ibíd., p. 50. A su vez “Carlos Jiménez Díaz ha expuesto […] que la iatrogenia es el estudio de los efectos nocivos o patógenos que se origina en el quehacer médico, tanto diagnóstico como terapéutico, debido en última instancia a una necesidad o a una información deficiente, pero no culpable al médico”. Achával, Alfredo. Responsabilidad civil del médico. Buenos aires: Abeledo-Perrot, 1982, p. 104. Según Achával, “[…] en la iatrogenia, el daño se produce más allá de toda previsión lógica en el caso. Es un producto final o resultado que se paga a la imperfección científica de la medicina, a la urgencia de obtener resultados exitosos en la devolución de la salud y a la peculiar capacidad reactiva del paciente, que escapa a toda previsión lógica aplicada al caso”. Además cita a León C. quien afirma que son efectos negativos “del avance dramático del conocimiento medico”, es decir, que entre las “enfermedades del progreso medico” estaría incluida la iatrogenia.
Es así como el alea que acompaña a la relación de prestación de servicios médicos haya nuevo fundamento en la patología del paciente, riesgo éste que lo denominan iatrogenia. Además, Achával, entiende que “la iatrogenia es el “caso fortuito” de la medicina, es el verdadero accidente “es el que no ha podido preverse, o que visto no ha podido evitarse”, porque la previsión es sólo estadística (a esta información deficiente alude Carlos Jiménez Díaz), por lo tanto de imposible determinación especifica, con lo que se muestra nuevamente ya sin pesadumbre la servidumbre histórica de la culpa frente al avance tecnológico, el cual en busca de la felicidad del hombre está.
Por otro lado Gonzalo Moctezuma señala: resulta conveniente acotar que comúnmente la mal praxis, comprende el concepto de iatrogenia, por lo que es oportuno abordar las características que conceptualizan este término; así, la iatrogenia, que siguiendo la etimología del término, […], en el campo de la ciencia médica se refiere a “toda alteración del estado del paciente producida por el médico”; es decir, el paciente que resulta afectado por la intervención del médico. De esta forma se dice: a) que consiste en la enfermedad originada por el médico, b) que reside en el daño inferido al paciente por el tratamiento médico, c) que se trata de consecuencias malignas, dimanantes de acciones médicas que, por otra parte, y en aspectos distintos, tratan de beneficiar al enfermo y d) la ya clásica distinción de Harrison que denomina iatrogénico o iatrogénico al efecto indeseable que puede evitarse se el médico es más cuidadoso y prudente, y tiene mayores conocimientos.
Si he de señalar un denominador común en las nociones referidas, éste es el relativo a la circunstancia de que no se trata de un daño deliberado. Moctezuma Barragán, Gonzalo. Responsabilidad profesional del médico. Isonomía Nº 8/abril 1998. En: http://www.cervantesvirtual.com
(28)Guido Alpa. Op. cit.: 2001, p. 281.
(29) Ramón Capella, Juan. Falacias de la “Ética de la Responsabilidad”. En Doxa Nº 5. 1988.

La historia clínica


La historia clínica resulta relacionada íntimamente con el consentimiento informado ya que ésta debe aparecer insertada en la parte primera de aquélla. De modo que esta suerte de vida en relación del paciente que inicia con el consentimiento, el diagnostico, el tratamiento y las actividades posteriores deberán de materializarse en el documento que contiene la historia clínica, la cual es “un documento en el cual se asientan cronológicamente (en forma simultánea o inmediatamente posterior a la obtención de información, o al arribo de conclusiones por parte del médico acerca del paciente), todos y cada uno de los pormenores derivados de la relación entre el profesional y su consultante, incluidos entre esos datos pormenorizados, tanto las contingencias y manifestaciones positivas de la enfermedad del paciente como aquellos que revelen estabilidad y normalidad en su estado de salud. Permite la observación retrospectiva del curso de esa relación y sus efectos. Debe crearse con el nacimiento de la relación y se cierra, concluye o clausura, con la extinción de dicha relación jurídica”(1). Además “la Historia clínica al ser un documento médico legal debe ser completamente foliada, mantener un orden y tener las firmas, sellos, fechas, horas, etc. en las evoluciones, indicaciones, exámenes auxiliares, solicitudes de interconsultas, reevaluaciones, etc.”(2). Por lo tanto una conducta que se guie por las prescripciones propias del grupo al que pertenece importaran una presunción ya sea positiva o negativa, a favor o en contra del médico, vg. las deficiencias o irregularidades en la confección de la historia clínica crearan una presunción de culpa en contra del profesional(3).
Además existe el problema por el cual se postula la no propiedad del paciente de la historia clínica, la cual es de dominio del ente asistencial ya sea privado o público donde se atendió el paciente, por lo que, “es usual detectar que cuando los pacientes solicitan de la institución o nosocomio en los que son atendidos, una simple copia de la documental que forma parte de su historia clínica para estudiarla o hacerla revisar por otros profesionales para interiorizarse en sus propios datos clínicos, la mayoría de las veces esta copia les es negada. (…) ya que a juicio de éstos la historia clínica pertenece a ellos y no al paciente y solo puede ser exhibida si es requerida judicialmente. Fundamentan su accionar, en que la historia clínica está estrechamente vinculada con el secreto profesional. Recién entonces al ser intimada por el juez, la institución otorga la copia certificada, no al autor del reclamo sino al magistrado”(4), lo cual nos es propio -recuerdo una demanda de interdicción-, infringiendo así normas contenidas en la LGS como los arts. 15 inc. i, 29 y 44(5).
Así resulta que el derecho del paciente de acceder a la información se ve eclipsada por el secreto profesional, como si no fuese el paciente por quien existe tal documento como parte contractual, quien recién por medio del requerimiento judicial podrá informarse de las circunstancias clínicas que se le practicaron. Frente a lo cual y teniendo presente que hemos dejado el curso de los aspectos justiciales materiales para el área respectiva, debo señalar que, en atención a situaciones justiciales materiales me parece demasiado abultado y hasta innecesario que cada vez que un paciente quiera informarse respecto de la historia clínica tenga que recurrir al aparato judicial para lograr su objetivo.
Es así que además de soportar las desventajas anteriormente acusadas, el paciente tiene sobre sus hombros una nueva carga que dificulta aún más su empresa, ve como la cuesta se alza interminable, ya en su mente resuenan nuevamente las que escucho al inicio de la empresa, Si usted sufre un […] daño por causa de negligencia médica ¡que Dios se lo pague!(6).Insistimos con Antonio Lacassagne quien opina que "el principio de la responsabilidad médica es una seguridad para los médicos instruidos, concienzudos y prudentes; una amenaza constante para los temerarios, los audaces sin escrúpulos y los ignorantes imperturbables y, al mismo tiempo, es una barrera infranqueable contra las reclamaciones fantásticas, el capricho y el mal humor"(7), además “el hecho, […] sólo afectará a los médicos mediocres y no son ellos los que hacen progresar a la Ciencia Médica. […]. El médico negligente, sabiendo las consecuencias de su falta, prestará más atención, ello redundará en beneficio de todo el cuerpo médico”(8) y por concomitancia en beneficio de la política comunidad.

--------------------------------------------------------
(1)María Luján López. La Historia Clínica como Prueba del Consentimiento Informado y la Responsabilidad Médica. En: VII Congreso Internacional…
(2)Sentencia del tribunal constitucional. Lima, a 11 de diciembre de 2006. EXP. N.° 07657-2005-PA/TC. Lima, a 11 de diciembre de 2006. Vid. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/07657-2005-AA.html#_ftnref1
(3)Vid. Anexo Nº 02

Anexo Nº 02
“Médico cúrate a ti mismo y curarás a tu enfermo. Sea tu mejor ayuda que él, con sus propios ojos, vea a quien se sana a sí mismo”(Friedrich Nietszche. Así habló Zarathustra. Edición a cargo de don Juan Carlos García Borrón. España: Editorial Bruguera S.A., 1974, p. 117.)

EXP. N.° 07657-2005-PA/TC
LIMA
ALEJANDRO MEDRANO
TRAVEZAÑO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 11 de diciembre de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados García Toma, Alva Orlandini y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Medrano Travezaño contra la resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su fecha 12 de abril de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de abril de 2003 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional, solicitando que se inaplique la Resolución 0000005524-2001 ONP/DC/DL 18846, de fecha 12 de octubre de 2001, que le deniega la renta vitalicia en aplicación del artículo 13 del Decreto Ley 18846 y que en consecuencia se ordene el otorgamiento de la pensión por adolecer de enfermedad profesional, más el pago de los devengados, intereses legales y costas procesales.
Alega que no es aplicable la prescripción del artículo 13 del Decreto Ley 18846 pues dicho plazo es para interponer la demanda y no se aplica a los procesos administrativos, como el iniciado por él, debiendo tenerse en cuenta que al haber adquirido su derecho con la Constitución de 1979 la prescripción de su beneficios laborales es de 15 años.
La emplazada deduce la excepción de prescripción extintiva alegando que resulta directamente aplicable el artículo 13 del Decreto Ley 18846, y contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, manifestando que no existe agravio de derechos constitucionales dado que no se puede pedir mediante un proceso de amparo la protección de derechos de los cuales aún no se es titular.
El Decimoctavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 4 de setiembre de 2003, declara improcedente la excepción de prescripción y fundada la demanda, por considerar que se ha acreditado que el actor padece de la enfermedad profesional de neumoconiosis en primer estadio de evolución, con el 50% de incapacidad, y que al habérsele denegado el derecho ha quedado desprotegido y afectado su derecho a la seguridad social.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la resolución administrativa cuestionada se ha expedido en aplicación de una norma legal vigente.

FUNDAMENTOS
§ Procedencia de la demanda

1. 1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho, y que la titularidad del derecho subjetivo concreto invocado debe estar suficientemente acreditada, para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito.
§ Delimitación del petitorio

2. 2. El demandante solicita pensión de renta vitalicia por enfermedad profesional, más los devengados, intereses legales y costas procesales, alegando que padece de neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución.
§ Análisis de la controversia
La prescripción del artículo 13 del Decreto Ley 18846

3. 3. En la STC 00141-2005 PA/TC, este Tribunal ha señalado que “(...) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA”.
Sentada tal premisa y teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 101 de la Constitución Política de 1979, el artículo 9 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los artículos 10 y 11 de la Constitución de 1993, el Tribunal concluyó en la sentencia bajo comentario que “(...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional”.

4. 4. Lo anotado permite afirmar que la Resolución 0000005524-2001-ONP/DC/DL 18846, de fecha 12 de octubre de 2001, que sustenta la denegatoria de la pensión por enfermedad profesional en el transcurso de un plazo prescriptorio sin evaluar si el demandante cumplía los requisitos previstos para el otorgamiento de la pensión solicitada, lo privó del acceso al derecho fundamental, por lo que cabe ingresar al análisis pertinente con el fin de salvaguardar el derecho constitucional.

Acreditación de la incapacidad laboral por enfermedad profesional

5. 5. Para resolver una controversia constitucional como la presente en la que se demanda el acceso a una pensión de invalidez por enfermedad profesional, es necesario comprobar que el recurrente se encuentre en una situación de incapacidad laboral producida por una enfermedad profesional. En la STC 1008-2004-AA este Tribunal ha señalado que “por enfermedad profesional se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo”.

6. 6. En el presente caso para demostrar la necesidad de contar con la protección que por incapacidad laboral dispensa el sistema de seguridad social es exigible la acreditación de la enfermedad profesional. Para ello el demandante ha presentado los siguientes documentos: a) Examen médico por enfermedad ocupacional, de fecha 3 de julio de 1991, expedido por el Instituto Nacional de Salud Ocupacional de Ministerio de Salud (f.8); b) Dictamen de la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales del IPSS, de fecha 19 de setiembre de 1991 (f. 7); y c) Resolución 00735-92 (f.11). En tal sentido, es menester realizar la evaluación de los documentos presentados como medios de prueba. Así, del examen médico ocupacional se acredita que el demandante fue sometido a un examen radiológico, concluyéndose que adolece de la enfermedad ocupacional de silicosis en primer estadio de evolución con incapacidad de 50%. Respecto del informe de la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales, se advierte que el dictamen consigna que el demandante padece de silicosis en primer estadio de evolución con una incapacidad del 50%, y que dicho resultado ha sido “obtenido de acuerdo a la [E]avaluación (sic) realizada por el médico del Instituto de Salud Ocupacional de Lima”. Por último, de la Resolución 00735-92 fluye que al demandante se le otorgó pensión de jubilación dentro del régimen del Decreto Ley 19990, consignándose en ella que “la Comisión Médica en su sesión del día 19 de setiembre de 1991 ha dictaminado que el asegurado padece de silicosis en 1er estadio con 50.00 % de incapacidad” (sic) .

7. 7. Como puede concluirse la evaluación practicada al demandante y recaída en el examen médico ocupacional expedido por el Instituto Nacional de Salud Ocupacional el 3 de julio de 1991, es el acto médico que sirve de base para la posterior emisión del informe de la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales y éste, a su vez, es el que sustenta el otorgamiento de la pensión de jubilación conforme a la Resolución 00735-92.

8. 8. No obstante en atención a los públicas denuncias de falsificación de certificados médicos, el Tribunal, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó al Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (Censopas) mediante Oficio 1081-2006-SC/TC la copia autenticada de la Historia Clínica 6091, perteneciente a don Alejandro Medrano Travesaño, que sustenta el examen médico ocupacional, y, en este caso concreto, las demás actuaciones administrativas, como ha podido analizarse en los fundamentos anteriores.

9. 9. A fojas 24 del cuadernillo del TC obra el Oficio 1057-2006-DG-CENSOPAS/INS, de fecha 8 de noviembre de 2006, remitido por el Dr. Luis A. Santa María Juárez, director general de Censopas, que contiene, además de la historia clínica solicitada, diversos informes elaborados por funcionarios del Censopas a raíz del pedido cursado y que este Colegiado considera deben ser necesariamente merituados para encontrar una solución adecuada a la controversia.

En efecto se remite el Informe 04-2006-RMCH-DEMYPT-CENSOPAS/INS (f.29) al director ejecutivo de Medicina y Psicología del Trabajo, Licenciado Juan Cossio B., por el Dr. Rolando Medina Chávez, el que consigna, evaluando la historia clínica, que de la radiografía de tórax tomada por la Dra. Huamán se concluye que el tórax tiene aspecto normal, y que el diagnóstico del Dr. Roberto Vargas Loli señala que no adolece de enfermedad ocupacional. Asimismo, indica que se somete a consideración la historia clínica, concluyendo ambos galenos (Dr. Medina y Dr. Loli) que el paciente no adolece de la enfermedad ocupacional de silicosis, notando, además, que se ha agregado en letra distinta otra lectura radiográfica que dice: “adolece de silicosis en primer estadio de evolución”, realizada y firmada por el Dr. Carlos Castillo Mauricio. Añade que en el informe del examen médico ocupacional la conclusión es silicosis en primer estadio de evolución, con firma y sello del Dr. Roberto Vargas Loli y firma del Dr. Carlos Castillo Mauricio y sello del Dr. Medina, el cual fue utilizado sin su consentimiento ni conocimiento.
Del Informe 006-DEMYPT-CENSOPAS, dirigido al Dr. Luis Santa María Juárez por el Lic. Juan Cossio B., en el que se indica, luego de la información recibida por parte del Dr. Medina Chávez, que las enmendaduras en el rubro Conclusiones de la historia clínica alteran el sentido del diagnóstico. Además, se precisa que la firma que aparece en el examen médico ocupacional que consigna el padecimiento de neumoconiosis no le pertenece al Dr. Rolando Medina Chávez, pero sí el sello como Director General Adjunto. En base a dicha circunstancias se sugiere una auditoría médica.
En tal sentido el Informe de Auditoría 001-2006, elaborado por el auditor médico Héctor Collantes Lazo, concluye, luego de la evaluación de la Historia Clínica 6091 y del examen médico ocupacional del caso 6091, que “La Historia clínica al ser un documento médico legal debe ser completamente foliada, mantener un orden y tener las firmas, sellos, fechas, horas, etc. en las evoluciones, indicaciones, exámenes auxiliares, solicitudes de interconsultas, reevaluciones, etc. Asimismo, concluye que “Existen muchas evidencias de alteraciones en el diagnóstico final, donde se invalida la primera lectura de placa radiográfica consignada por la Dra. Huamán, se desconoce el informe de una revisión (Dr. Medina y otra firma sin sello), se tacha parte del informe final del médico evaluador que hace totalmente diferente el diagnóstico final, y se tiene un informe con diferente tinta, y diferente firma al sello utilizado donde se consigna el diagnóstico de S1. En base a dicha conclusiones el Auditor Médico recomienda, además de cumplir con la normatividad existente, referente a las historias clínicas, que “Dada la divergencia en el diagnóstico final se recomienda realizar al Sr. Alejandro Medrano Travesaño, una nueva evaluación médica ocupacional en el centro especializado que la autoridad judicial competente lo determine”.

10. 10. Es innegable que las conclusiones a las que llega la autoridad médica no permiten que este Colegiado compruebe el estado de salud del demandante pues, tal como se ha señalado, el pedido de historia clínica se cursó, precisamente, para corroborar la información consignada en el examen médico ocupacional presentado. A esto debe agregarse que los demás documentos ofrecidos y adjuntados como prueba por el actor tampoco permiten que se verifique el padecimiento de la enfermedad profesional de neumoconiosis, en tanto el informe de la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales, como ya se tiene dicho, se basa en el examen médico practicado por el Instituto de Salud Ocupacional; mientras que la resolución administrativa, que otorga la pensión de jubilación, se sustenta en el informe de la indicada comisión evaluadora. Por ello, al ser manifiesta la alteración del diagnóstico de silicosis de la historia clínica que origina el examen médico ocupacional y no existiendo otro medio de prueba que demuestre el estado de salud del demandante, requisito sine qua non para acceder a la pensión solicitada, se desestima la demanda.

11. 11. Sin perjuicio de lo indicado este Colegiado considera pertinente señalar, con respecto a la recomendación efectuada por el auditor médico referida a que se debe someter al demandante a una evaluación médica ocupacional en un centro especializado, que si bien la finalidad de los procesos constitucionales es la protección de los derechos fundamentales y que para cumplir dicho fin es posible, por excepción, la actuación de medios probatorios; en el caso concreto, debería recurrirse a un peritaje médico, actividad probatoria que, se reitera en este caso, excedería los límites de la actuación jurisdiccional en la vía del amparo, en tanto al haberse desvirtuado el argumento de la administración referido a la prescripción a la que se sujetan las prestaciones derivadas del Decreto Ley 18846 y en general todas las prestaciones de carácter previsional, conforme consta en el fundamento 4 supra, el demandante tiene expedita la vía administrativa para solicitar la pensión de invalidez por enfermedad profesional sometiéndose a la evaluación médica correspondiente, debiendo la entidad previsional competente, dadas las especiales circunstancias descritas, atender el pedido del accionante con celeridad.
Debe añadirse que si bien en este caso se encuentra en juego el acceso al derecho fundamental a la pensión, el demandante, como fluye de autos, viene percibiendo una pensión de jubilación dentro del Sistema Nacional de Pensiones, lo cual permite que se tome una decisión de esta naturaleza.

12. 12. Este Colegiado no puede pasar por alto la circunstancia presentada, a propósito de la información remitida por el Censopas, encontrándose obligado a evaluar tal situación en armonía con las disposiciones contenidas en el Título Primero de la Sección Cuarta del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú, como en anterior ocasión lo ha precisado en la STC 01763-2005-PA [1]. En efecto, debe tenerse en consideración que

Artículo 127.- El certificado médico es un documento destinado a acreditar la enfermedad (...) de una persona, su expedición obliga responsabilidad moral, ética y legal al médico que lo expide(...).

Artículo 134.- Incurre en falta grave contra la ética profesional, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le corresponde al médico que (...)
134.6 Expida un certificado, estableciendo un diagnóstico de incapacidad que no sea cierto, para efectos de orden administrativo o legal.

Artículo 175.- Las historia clínicas son elaboradas bajo la responsabilidad del médico y deben contener la información objetiva del estudio semiológica del paciente, debiendo revelar el estado clínico desde la primera consulta(...).

13. 13. Siendo así este Tribunal advierte que la información médica obrante en autos evidencia enmendaduras, alteraciones y diagnósticos contradictorios o divergentes, lo que contraviene los artículos citados, motivo por el cual es deber de este órgano jurisdiccional ordenar la remisión de la copia de la presente y de los actuados pertinentes al Colegio Médico del Perú y al Ministerio Público para que procedan dentro de sus atribuciones aplicando a los presuntos responsables las sanciones a que hubiere lugar.

14. 14. De otro lado resulta pertinente invocar los artículos IV del Título Preliminar y 112 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, que regulan la conducta, deberes y responsabilidades de las partes y sus abogados, estableciendo que estos deberán adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso, no debiendo actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales, existiendo temeridad o mala fe, entre otros supuestos, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio. Se advierte, en el presente caso, que el demandante ha actuado con palmaria temeridad, toda vez que la pretensión debió sustentarse, necesariamente, en la adecuada y legal acreditación de la incapacidad laboral adquirida a consecuencia de una enfermedad profesional lo cual, tal como se ha comprobado, no ha ocurrido.

15. 15. Al respecto según el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. En consecuencia, este Tribunal estima oportuna su utilización para el caso de autos, motivo por el cual se impone al demandante el pago de costos y costas, así como una multa, conforme al fundamento 14 supra, de cinco unidades de referencia procesal (5 URP).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda y dispone que se proceda de conformidad con los fundamentos 13 y 15, remitiéndose las copias certificadas correspondientes.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GARCÍA TOMA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
(4)Adriana Garmendia - María Andrea Cavagna - Patricia Carolina Uhrig - María Sara Molini - María Andrea Cantaberta. La Relación entre el Profesional y el Paciente. En: VII Congreso Internacional…
(5)Art. 15 de la LGS.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
Inc. i.- A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica.
Art. 29 de la LGS.- El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado. La información mínima que debe contener la historia clínica se rige por el reglamento de la presente ley. El médico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clínica al paciente en caso que éste o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que supone el pedido.
Art. 44 de la LGS.- Al egreso del paciente, el responsable del establecimiento de salud está obligado a entregar al paciente o a su representante el informe de alta que contiene el diagnóstico de ingreso, los procedimientos efectuados, el diagnóstico de alta, pronóstico y recomendaciones del padecimiento que ameritó el internamiento. Así mismo, cuando el paciente o su representante lo solicite, debe proporcionarle copia de la epicrisis y de la historia clínica, en cuyo caso el costo será asumido por el interesado.
(6)Bullard Gonzáles, Alfredo. Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima: Ara Editores, 1996, p. 163. (El subrayado es nuestro).
(7)Lacassagne.-"Précis de Médecine Légale", pág. 65. Cit. por: Palma Cereceda, Raquel. Ensayo sobre la responsabilidad civil de los médicos. En http://www.analesderecho.uchile
(8)Gabriel Bru.- "La Responsabilité civile des Médecins", pág. 23. Cit. Por: Palma Cereceda, Raquel. Op. cit.

El derecho a la mentira o derecho a mantener la esperanza.



Situación esta que versa sobre supuestos en los que la información dada por el médico es demasiado riesgosa hacia el posible tratamiento y posterior recuperación en vista de que las posibilidades de curación son mínimas o simplemente no las hay, nos referimos al informe pesimista. De modo que será discreción del médico omitir o atenuar la información vertida, en otras palabras mentir respecto del verdadero estado de salud del paciente. Atendiendo al siguiente razonamiento, que el paciente no está en condiciones físicas ni psíquicas para poder soportar la verdad respecto a su estado de salud y que la información veraz no hará otra cosa que empeorar su estado, se minimiza a la persona a tal punto que es necesario decidir por él, es así que el paternalismo que fue arrojado por la puerta regresa por la ventana para instalarse con el pretexto de un derecho del paciente a mantener la esperanza.

La emergencia y el consentimiento informado. El consentimiento presunto una causa de justificación.


El supuesto por el cual el paciente no se halla consciente -no es posible la comunicación- ni se cuenta con su representante, es el médico quien deberá decidir su actuar teniendo en cuenta la particular situación y el grado de necesidad. Es así que, “no habiéndose el paciente autodeterminado, y existiendo imposibilidad de escrutar su voluntad, por hallarse el mismo -por ejemplo- bajo los efectos de la anestesia durante una cirugía, y siendo que el profesional se encontrará ante un cuadro clínico inesperado -no es factible la comunicación- que ameritaría una intervención ampliatoria, entendemos que le será legítimo al médico proseguir con su cometido en el sentido que su saber lo aconseje, debiendo sin embargo las circunstancias -esto es: la urgencia y la necesidad que impiden la suspensión de la intervención para lograr el consentimiento-,ser apreciadas con gravedad”(1), decisión discrecional en caso positivo por la absoluta necesidad(2) que deberá informarse al paciente ex post, -ya que el “estado de necesidad no elimina de por sí el deber de informar, sino que más bien retrasa el momento en que éste debe ponerse en práctica al instante inmediato posterior a la intervención”(3)-, con lo que, ante la no emergencia el médico deberá suspender la operación hacia la consecución valida del consentimiento de su contraparte contractual.
De modo que la “irrelevancia” del consentimiento informado se justifica para “todos los efectos en las operaciones absolutamente necesarias”(4), ya que “la actividad médica se encuentra amparada por una causa supralegal de justificación que hace ilícita la intervención del médico que actúa contra las normas de cultura y lícita si se ajusta a ellas”(5), por lo tanto, no intervenir en caso necesario puede responsabilizar al médico del delito de omisión.

-------------------

(1) Eduardo Omar Magri, Gabriel Talco, Gaston Sohaner, Nelson Rodriguez, Sebastián Lorenzo Mendy. Op. cit. (El subrayado es nuestro).
“[…] La denominada ampliación de la operación in tabula, supuesto en el que el médico, […], descubre que es necesaria una intervención más importante que la acordada con el paciente. En una situación de estas características, el médico debe ponderar las desventajas que supone para el paciente poner fin al tratamiento o interrumpir la operación y las que implican la vulneración del derecho de autodeterminación del paciente, necesariamente vinculada al comienzo o la prosecución de la intervención, y el riesgo de errar en su presunción sobre la voluntad del paciente. Sin embargo, tal como se ha indicado, el médico sólo puede tomar esa decisión entre dos males si la obtención del consentimiento real del paciente no entra en consideración por los motivos ya expuestos”. Ingeborg Puppe. La justificación de la intervención…, p. 4.
(2)Art. 4 de la LGS, “[…] Se exceptúa de este requisito (del consentimiento previo) las intervenciones de emergencia”.
En estos casos de emergencia rige el consentimiento tácito, toda vez que, “sólo el cumplimiento de un deber legal o el estado de necesidad lo desincriminaría de culpa y podría concurrir como causas de justificación que lo eximan de responsabilidad por haber actuado sin consentimiento previo”. Pérez de Leal. Op. cit.: 1995, p. 189.
(3)Cáceres Freyre, Franklin. Apuntes sobre la mala práctica médica. En: http://www.odontomarketing.com/numeros%20anteriores/ART_09_SEPTIEMBRE_2000.htm
(4)Sejias Renjifo, Teresa de Jesús. Op.cit.: 2001, p. 145.
(5)Ibíd., p. 146.

Legitimidad coercitiva para someter al paciente a tratamiento contra su voluntad



“La pasión no debe nublar a la razón”.

El derecho a la, “vida, a su identidad, a su integridad […], psíquica y física” -Art. 2 numeral 1 de la C.P.E-, como a los “los actos de disposición del propio cuerpo” -Art. 6 del C.C.- no es absoluta, ya que cuando un ciudadano -paciente- en atención a su derecho “A la libertad de […] religión” -Art. 2 numeral 3 de la C.P.E.-, pone en riesgo su propia vida, es el Estado quien tiene la potestad para suplir éste razonamiento atendiendo especialmente a políticas de bienestar social como terapéuticas, restableciendo de este modo el estado natural de las cosas por la cual, “la pasión -la religión- no debe nublar a la razón”.
Nos referimos a un caso cotidiano, el del testigo de Jehová que rehúsa la transfusión sanguínea aun en contra de su propia vida, supuesto en los que “[…] la falta de consentimiento del paciente a la intervención o a un acto preparatorio de la intervención, es considerado no influyente, en cuanto el paciente debe ser protegido también de sí mismo”(1), frente al cual fue ya “Calamandrei quien sostuviera que cuando se abate un peligro grave e inminente sobre la vida del paciente el médico debe proceder, aunque aquel se oponga al tratamiento”(2), ya que si bien el paciente tiene el derecho de autodeterminarse respecto a su salud, esta manifestación carecerá de valides y eficacia toda vez que se concrete en un hecho ilícito(3), vg. el homicidio consentido -el aborto-, el suicidio.
El suicidio es inmoral, ya que el suicida se toma a sí mismo como medio y nunca como fin, si bien el hombre puede suicidarse en tanto que miembro del mundo sensible avasallado por la inclinación, empero no bebe hacerlo por reconocerse como miembro del mundo inteligible(4), con lo que, “según el concepto del deber necesario para consigo mismo, habrá de preguntarse quién ande pensando en el suicidio, si su acción puede padecerse con la idea de la humanidad como fin en sí. Si, para escapar a una situación dolorosa, se destruye él a sí mismo, hace uso de una persona como mero medio para conservar una situación tolerable hasta el fin de la vida. Mas el hombre no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple-medio; debe ser considerado, en todas las acciones, como fin en sí. No puedo, pues, disponer del hombre, en mi persona, para mutilarle, estropearle, matarle”(5). Por lo que ante la preferencia de sumisión a la inclinación, en tanto que es naturaleza del ser humano, surge sin embargo el reconocerse al mismo tiempo como miembro del reino de los fines, con lo cual la acción por deber hace posible la libertad(6).
Se debe tener en cuenta “aquellos supuestos en los que el orden público está de por medio -primando el interés social frente al individual-, […] y por tanto el consentimiento, queda limitado, tal es el caso de las medidas aplicadas en materia poblacional (vacunación obligatoria -ley general de vacunas, L. 28010 DOEP, 21/06/2003-, certificado pre-matrimonial, examen médico obligatorio para el servicio militar, internación de enfermos mentales, ingreso a determinadas zonas del país, entre otros casos) o para efectos de determinar la comisión de ilícitos civiles (obligatoriedad para someter al dosaje etílico u otras –art. 94. D.S. 033-2001-MTC, DOEP, 24/07/2001, Reglamento Nacional de Transito)”(7).
De modo que si bien el paciente goza de libertad de disposición, cuando con “ocasión del libre uso de sus derechos, el asistido traspasa los límites de su área intima, y con tal proceder afecta el interés general y el orden público, esa libertad ya no será amplia sino restringida”(8), entonces, si por el ejercicio abusivo de un derecho se causa la puesta en peligro de la propia vida, por lo tanto, peligra la política comunidad también, es el Estado quien deberá devolver al estado natural de las cosas.

---------------------

(1)Guido Alpa. Responsabilidad Civil y Daño Lineamientos y Cuestiones. Traducción a cura de Juan Espinoza Espinoza. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2001, p. 285.
(2)Ataz Lopez, Los médicos y la responsabilidad civil. p.72 y ss. Cit. por: Eduardo Omar Magri, Gabriel Talco, Gastón Sohaner, Nelson Rodriguez , Sebastián Lorenzo Mendy. Op. cit.
(3)“Si bien el artículo 62 de la Carta Fundamental establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, […], también lo es que la Ley Fundamental ha cuidado de establecer que la libertad de contratar debe darse de acuerdo con las normas vigentes a efectos de que resulten válidas. En concordancia con este criterio, el artículo 1354 del Código Civil establece que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo; […]”.Vid: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 06 …
(4)Vid. La responsabilidad civil y la teoría aristotélica-kantiana.
(5)Kant, Inmanuel. Op. cit.: 1980, p. 29.
(6)“[…] cuando nos pensamos como libres, nos incluimos en el mundo inteligible, como miembros de él, y conocemos la autonomía de la voluntad con su consecuencia, que es la moralidad, pero si nos pensamos obligados, nos consideramos como pertenecientes al mundo sensible y, sin embrago al mismo tiempo al mundo inteligible también”. Kant, Inmanuel. Op. cit.: 1980, p. 44.
(7)Varsi Rrospigliosi, Enrique. Op.cit.: 2006, p. 187.
Esta “obligatoriedad en el acatamiento y la imposición del consentimiento encuentran fundamento en el peligro que podría crearse, tanto para el afectado como para la comunidad”. Ataz López, Joaquín. Los Médicos y la Responsabilidad Civil. Madrid: Edi. Montecorvo, 1985, p. 97. Cit. por: Pérez de Leal. Responsabilidad Civil del Medico. Tendencias Clásicas y modernas. Buenos Aires: Editorial Universal, 1995, p. 194.
(8)Pérez de Leal. Op. cit.: 1995, p. 196.

La relación jurídica médico-paciente. ¿Es una relación obligacional o aquiliana?


La autora Olenka Woolcott señala, “[…] hay un hecho consagrado por la tradición y reflejado notoriamente hasta nuestros días, a través de la codificación, de la doctrina y de la jurisprudencia, que ha tenido participación decisiva en el tratamiento confuso y arbitrario de la responsabilidad civil de los profesionales. Nos referimos pues, concretamente a la dualidad de regímenes de responsabilidad civil que recoge la mayoría de Códigos y que el Código Civil peruano se ubica entre éstos”(1), por lo tanto la cuestión se resolvería si nos tendríamos a la unificación de la responsabilidad civil.
Modo que hallaron los que incitan hacia la unificación de la responsabilidad civil es argüir que, las diferencias de regímenes son sólo accesorias y que lo importante es la existencia de una unidad genérica porque en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal, y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional, haciendo de este modo que la preexistencia sea su argumento.
Pero inmediatamente surge, esa preexistencia del vinculum iuris ya sea específica o genérico, qué intereses tutelan, acaso son los mismos intereses o difieren el uno del otro. Con lo cual tenemos que, si en la responsabilidad contractual se procura alcanzar el beneficio prometido por el deudor frente al supuesto del incumplimiento ya sea parcial, tardío o defectuoso y en la aquiliana se busca proteger el interés de no ser dañado en la posible victima -del damnificado-, entonces si previstos del arsenal dotado por la legislación -libertad contractual, autonomía privada, entre otros- dos conformantes -médico-paciente- coinciden en satisfacer intereses individuales mediante la realización de obligaciones especifica y libremente concedidas, éste no sería acaso el fundamento por el cual frente al incumplimiento de obligación pactada se haría(2), con lo que las consecuencias deben ser más estrictas acudiendo la normatividad en salvaguarda del dañado. Frente a lo cual dirían, pero en la aquiliana la normatividad también acude en salvaguarda del dañado, por lo que unifiquemos la responsabilidad civil. Por nuestra parte reenviaríamos a lo vertido en el articulo referido a las funciones de la responsabilidad civil-, además de recordar que la ley no tiene su fin en sí misma, tan sólo son medios de los cuales los conformantes nos hacemos. Entonces tenemos que, en la aquiliana el deber de exigencia es absoluto, en tanto que aplicable a todos los conformantes premunidos de roles, mientras que en la contractual la exigencia es absoluta pero sólo respecto de las partes contractuales.
Otra justificación para los que impulsan la unificación de la responsabilidad civil, la encuentran en el cúmulo o la opción de responsabilidades(3). Ellos entienden que “[…] cuando de una relación jurídica obligatoria, se produce un daño que exorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y por ende, también se configura un supuesto de responsabilidad extra-contractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normatividad establecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de responsabilidad extra-contractual”(4). Frente a lo cual Rómulo Morales Hervías señala, “verdadero problema de cúmulo nace solamente si los remedios son operacionalmente distinguibles, de modo que uno resulta mejor que el otro para la victima del daño en algún aspecto. El cúmulo es requerido sólo si el damnificado puede ganar algo con su concesión; y su concesión se traduce siempre en un mejoramiento de la posición del damnificado, y viceversa, en un empeoramiento de la situación del dañador”(5). Entonces el cúmulo que no significa acumular ambas responsabilidades, sino optar por una, ora por otra, sólo puede aplicarse en las denominadas “zonas grises”, cuando de un mismo hecho surgen la responsabilidad obligacional y la responsabilidad aquiliana. En tal sentido, la doctrina italiana habla de ”concurso” o “cúmulo” de las pretensiones de responsabilidad contractual y extracontractual, además, no hay que olvidar que el concurso de dos especies de responsabilidades “no significa acumular dos resarcimientos sino tener a disposición dos modos alternativos para obtener la reparación”(6). Entonces, la teoría del cúmulo permite a la victima escoger cada ítem legislativo según lo que más le convenga, por el lado de la teoría de la opción, “[…] permite a la victima decidir el sistema legislativo aplicable para la cobertura de los daños”(7). Precisamente la regla del “cúmulo” se impuso en Italia a propósito de la responsabilidad médica, justificada por el hecho que la negligencia médica puede manifestarse sea como incumplimiento de la obligación asumida por el profesional con el contrato de obra intelectual, sea como hecho generador de un daño injusto donde se revela como una lesión al derecho a la salud. En tal sentido, el paciente puede optar por el sustento contractual o extracontractual al pretender la indemnización por los daños y perjuicios que se le pudiera haber ocasionado con ocasión de la atención médica.
Por otro lado, “se manifiesta Borda, […]. Según el autor argentino, aceptar que unas veces la responsabilidad profesional –se refiere a los médicos- es contractual y otras extracontractual, implica juzgar a la luz de diferentes conceptos y distintas reglas jurídicas, una responsabilidad idéntica. […] la responsabilidad es legalmente la misma, porque conforme expresa, ella no surge de la celebración de un contrato sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Fundamentos éstos, que le sirven para sostener que siempre estamos ante una responsabilidad extracontractual, admitiendo que sólo por excepción tiene carácter contractual los compromisos que el médico haya asumido y a los que estaba obligado según la ética profesional”(8).
Estando a éstas, lo primero que me viene a la mente es, ¿Cuántos médicos en lo cotidiano se topan con un caso de “emergencia” fuera de su centro de labor?, averiguarlo no tiene sentido en este momento, pero si importa resaltar que aunque el médico se halle de modo extremo inmerso en la estricta postura reglada por las obligaciones del grupo al que pertenece, esto no implica que se le quite la capacidad de elección -a quien brinda sus servicios y a quien no-, inmediatamente surgiría, “pero que elección más apegada a la racionalidad puede ser sino la del médico que presta sus servicios frente a una emergencia fuera de su centro de labor”, es decir que su conducta se ciña a la obligaciones del grupo al que pertenece.
Entonces si en la relación contractual surgida entre el médico y el paciente, además de las estipulaciones propias de la autonomía privada y las acusadas anteriormente -prescripciones de las normas generales relativas a las obligaciones, como a las propias de los contratos afines que sean compatibles respecto a las obligaciones y los fines perseguidos-, tenemos que son las obligaciones del grupo al que pertenece las que vienen a formar parte del complejo contractual, entonces en el supuesto de la emergencia atendida fuera del centro de labor la conducta del médico sólo regida está por las reglas propias del grupo al que pertenece, haciendo que la prestación realizada sea excepcional, por lo tanto, extracontractual. Prescripciones que en nuestra opinión acorde están con la finalidad perseguida de la reparación del daño sufrido, además que ameritaría el cuidadoso examen del caso porque no se le puede exigir al médico la misma conducta en ambos casos ya que los factores exógenos vg. sala de operaciones -vía pública-, instrumentos adecuados, aquí juegan papel importante.
Lo manifestado por el señor Borda para su mejor comprensión la dividiremos en:
i) “[…] aceptar que unas veces la responsabilidad profesional –se refiere a los médicos- es contractual y otras extracontractual, implica juzgar a la luz de diferentes conceptos y distintas reglas jurídicas, una responsabilidad idéntica”. Aquí estamos, que duda cabe a la consideración del daño como criterio de unificación de la responsabilidad civil, frente al cual ya expresamos nuestra postura.
ii) “[…] la responsabilidad es legalmente la misma, porque conforme expresa, ella no surge de la celebración de un contrato sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Fundamentos éstos, que le sirven para sostener que siempre estamos ante una responsabilidad extracontractual, admitiendo que sólo por excepción tiene carácter contractual los compromisos que el médico haya asumido y a los que estaba obligado según la ética profesional”.
Nosotros la entendemos al revés, que son las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina las que lo obligan a no dejar de prestar sus servicios frente a una emergencia, por lo que el vinculo será extracontractual, en el otro caso, a éstas obligaciones del grupo al que pertenece se suman las obligaciones contractuales para conformar el complejo contractual. Por lo tanto, son contractuales y excepcionalmente son extracontractuales. Visto así las cosas la relación médico-paciente será extracontractual, cuando entre éstos no exista un vinculum iuris específico que ligue la relación, por lo que el vinculum iuris será general.
Otro intento de unificación la tenemos en la siguiente, “cabe precisar que el referido régimen de responsabilidad se aplica, como su nombre bien lo indica, a la inejecución de obligaciones, sea cual fuere la fuente que les da origen, es decir, sea de fuente contractual o sea de fuente legal. Por lo tanto, el dicho régimen de responsabilidad se aplica incluso a aquellos supuestos de daños que se presentan en aquellos casos donde si bien no existe un contrato de asistencia médica, por mandato legal está presente la obligación de brindar asistencia […], como ocurre en los casos de asistencia médico-quirúrgica de emergencia. Desde este punto de vista, es muy complicado, encontrar en la relación médico-paciente, supuestos de responsabilidad extracontractual o aquiliana, que no encajen a priori, dentro de los supuestos de responsabilidad por inejecución de obligaciones, denominado también responsabilidad por incumplimiento obligacional”(9). Por nuestra parte nos atendríamos a lo vertido líneas arriba -reenvío-. Continuara… (10)
------------------------------------------------------------
(1)Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 233.
(2)Cas. Nº 507-99. Lima 15/07/1999. “Considerando: segundo.- Que, la responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño, al no cumplir con la prestación a su cargo o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada. Tercero.- Que, en la responsabilidad contractual las partes involucradas en el daño, causante y víctima, han tenido un trato previo, o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en común ciertos propósitos, su reunión no es casual o accidental y, esta reunión se ha producido en torno a un resultado”. Vid: Cuadernos Jurisprudenciales Nº 68. Febrero 2007. Año 6. pp.15-16
(3)El Peruano 30/11/1999. “existe una zona intermedia en la que la responsabilidad extracontractual y contractual se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato surge, además, la violación del deber genérico de no causar daño a otro; por lo que si la pretensión fue meritada por el juez como responsabilidad contractual pese a que la demanda se refería solamente a la responsabilidad extracontractual, dicha pretensión debe prosperar, tanto más si ambos tipos de responsabilidad civil tienden al mismo fin, esto es, obtener el resarcimiento del daño causado”. Vid: Cuadernos Jurisprudenciales Nº 68. Febrero 2007. Año 6. p. 6.
(4)Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit.: 2002, p. 52.
(5)Pier Giuseppe Monateri, La responsabilità civile, Le fonte delle obbligazione, V. 3, en Trattato di diritto civile, Diretto da Rodolfo Sacco, Turín, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1998. P. 680. En el mismo sentido: Leiser L. León, Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introducción al estudio del modelo jurídico peruano), en La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Trujillo, Editora Normas Legales S.A.C., 2004, p. 22: “Lo que no se puede dejar de destacar es que el cúmulo sólo es concebible con el presupuesto de la previsión legal de remedios distintos para ambas especies, de modo que a la víctima le resulte más ventajoso poner en acción uno en lugar de otro”. Cit. por: Rómulo Morales Hervías. Op. cit.: 2005, p. 308.
(6)Rómulo Morales Hervías. Op.cit.
(7)Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2004, p. 940.
(8) Cit. por: Olenka Woolcott Oyague. Op. cit.: 2002, p. 224.
(9)Claudia Canales Torres. La Actividad y Responsabilidad Médica. Vid: Dialogo con la jurisprudencia Nº 90, p. 109.
(10) La referencia "continuara" implica que la discucion no es un coto vedado, sino todo lo contrario.

El Consentimiento Informado como presupuesto necesario hacia la formación del contrato.

Si en atención al grupo al que pertenece el médico, deberá tenerse en cuenta la apreciación de la culpa in abstracto es decir tendremos que recurrir a determinar si la conducta del médico ha correspondido a una conducta acorde con la lex artis medica, además de las situaciones especificas como el tiempo y lugar del caso de que se trate, por lo que, la actuación del médico debe tener presente los criterios y procedimientos admitidos en determinado tiempo y lugar, de modo que ésta será una lex artis ad hoc, esta “luz” es importante desde que el paciente acude al médico, entonces, presupuesto de la lex artis ad hoc es la correcta información intercambiada(1), haciendo de este una cuestión cuantitativa y cualitativa hacia la aceptación del paciente(2). Toda vez que está en juego el interés del conformante de la política comunidad en “la información en sus múltiples aspectos como pueda presentarse -esto es, como libertad de informar y derecho de informarse y de ser informado-, como instrumento de una plena toma de conciencia por parte del individuo de ser miembro de la sociedad que lo circunda y en la cual imprime su propia huella, aspecto esencial para el completo desarrollo de la personalidad, y también para la satisfacción y la tutela preventiva de intereses supraindividuales”(3).
Este aporte del Derecho Civil al ámbito medico ha sido advertido y prescrito de la siguiente manera, “el consentimiento es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad […], es decir generará responsabilidad ante la existencia de algún tipo de daño al paciente, entonces, aunque se halla omitido tal acto y no resulte daño físico alguno habrá responsabilidad que imputar al médico(4), el consentimiento se extenderá, en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado, esto en atención al/a la/ desplazamiento o permanencia del riesgo del/en el/ médico al paciente“(5). De modo que, “en la explicación de un daño con el fin de imputarlo, no solamente deben tenerse en cuenta las normas jurídicas que también son válidas para los demás intervinientes, sino también las reglas de inteligencia, en especial aquellas reglas de inteligencia que son válidas para el paciente mismo. Cuando el médico ha omitido dar al paciente un consejo sobre su comportamiento futuro o informarle sobre un peligro, no debería poderse exonerar alegando que, por razones prácticas, no se puede excluir que, en caso de que el médico le hubiera informado conforme a deber, el paciente hubiera desoído sus consejos y se hubiera expuesto conscientemente al peligro. También en este caso, la posible infracción de la incumbencia del paciente se debería dejar fuera de la explicación del daño, por ser una causa sustitutiva irrelevante. Quien no es avisado no puede tomar precauciones. No se le ofrece oportunidad alguna de cumplir o infringir sus incumbencias de autoprotección. El daño que se siga de ello debería imputársele a quien, contrariamente a deber, no le ha proporcionado esta posibilidad”(6), esto es así porque el principio de confianza implica la plena realización del deber de cada conformante, que su conducta pueda ser reputada como general y válida para todos los conformantes, por lo tanto, ningún conformante puede alegar hipótesis fáctica que implique su irresponsabilidad porque la alegada siempre cumple con su deber y no contrario sensu(7).
Pero cómo establecer una fluida comunicación entre las partes precontractuales ora contractuales, uno profano y el otro profesional, ya que la dificultad se cae de madura, en concomitancia con el hecho de que “la sociedad moderna presenta todavía rasgos inconscientes de aquellas viejas estructuras y atavismos -se refiere a aquella luz de inmutabilidad, casi celestial que impele al denominado imperialismo médico-. Aún hoy el médico, como persona individual, y “la medicina” (o la idea de “los” médicos) como autoridad supraindividual, gozan de un importante grado de influencia en la vida personal de las personas que, con motivo de su enfermedad, deben relacionarse con ellos. Este grado de influencia sobre las determinaciones humanas llega a permitir, en el caso específico y concreto del paciente frente al médico, que el enfermo abandone su libertad de decidir y la entregue en manos del médico, alentado tanto por causas objetivas -su enfermedad-, como por razones subjetivas externas a su persona: el mito histórico de que el médico todo lo puede”(8). De modo que para aminorar esta brecha cognoscitiva los tecnicismos se deben dejar de lado, “en consecuencia, ha de ser simple; no consistirá en el dictado de un curso magistral”(9). Es así que, “el modo y forma de informar […] deben ser el resultado de un proceso donde se articulen diversos elementos de integración, tales como: el estado del paciente, la situación y/o nivel económico-laboral-cultural, […]”(10). Realizado este proceso la información vertida “debe versar sobre el riesgo a correr(11), sobre la posibilidad de éxito, acerca de la intensidad del dolor o malestar consecuencial, de la duración del mismo y sobre cualquier otra información que el médico considere que influirá en la decisión del paciente. Igualmente, deberá el médico, en caso de existir la posibilidad de aplicar distintos tratamientos, explicar detalladamente las ventajas de uno y otro a fin de que al decidir el enfermo lo haga con pleno conocimiento de causa”(12), de modo que al suscribir su consentimiento éste sea valga la redundancia informado(13), además que ha de realizarse por escrito y en presencia de testigos quienes también firmaran el documento. Por lo tanto con la realización de esta formalidad que el acto requiere, el riesgo se desplazara del médico al paciente, contrario sensu si no conto con el conocimiento no hay porqué asumir los riesgos. Riesgos estos asumidos por el paciente que no implican de modo alguno el error que pudiera cometer el médico en el tratamiento -“este riesgo no permitido también se realiza cuando el médico comete un error médico durante la operación”(14)-, ya que éste riesgo no es uno que el paciente está obligado a soportar, contrario sensu, cuando si está obligado a soportar el riesgo, “el estado permitido interrumpe la imputación”(15).
Llama nuestra atención la predisposición de las estipulaciones de todo el contenido contractual del documento que contiene el consentimiento informado del paciente, ubicando así a la otra parte -al paciente- a adherirse o no a lo estipulado. Entonces la adhesión/no adhesión/, implica la existencia/no existencia/ del contrato, de modo que estamos frente a un contrato de adhesión(16), el cual implica un mayor poder de negociación del estipulante -del médico, del centro asistencial hospitalario- ya que el paciente adherido a lo pre estipulado no puede realizar modificación alguna en las clausulas. Por lo tanto no existe negociación, con lo que el paciente ve como se reduce su libertad, como su autonomía privada queda minimizada al extremo(17). En Argentina “estos documentos son, desde el punto de vista de la ley de protección de los derechos del consumidor, nulos”(18), por nuestra parte se circunscribe a la aprobación o no de las clausulas por la autoridad administrativa para su validez -Art. 1394 del C.C.-.
Este acto médico tiene además de lo prescrito circunstancias que implican la sustitución del consentimiento del paciente por su representante, situación que no amerita problemas salvo ante la negativa del representante(19), frente a lo cual el médico si considera indispensable la intervención deberá acudir a la autoridad judicial para obtener la autorización, siempre que las circunstancias lo permitan de lo contrario quedará a discreción del médico. De modo que existen supuestos en los que se contradicen -aparentemente- intereses individuales con intereses públicos de bienestar, en especial terapéuticos.
-------------------
(1)“El consentimiento válido de un paciente, otorgado tras una información completa, a una intervención médica curativa no sólo excluye el injusto de unas lesiones, sino que ni siquiera permite que éste aparezca, pues es el propio titular del bien jurídico quien ha decidido válidamente sobre su bien jurídico integridad corporal”. Ingeborg Puppe. La justificación de la intervención médica curativa. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2007, p. 4. En: http://www.indret.com
(2)Art. 4 de la LGS, “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. […]”.
(3)Vid. Derecho Civil Tomo II Volumen 1. Normas, sujetos y relación jurídica. p. 346. Material de lectura suministrado por el catedrático del curso de Derecho Civil VII. Dr. Untiveros León, Miguel.
(4)El criterio es de imperativo cumplimiento con lo que denota su objetividad. Por lo tanto la simple omisión generara responsabilidad sin importar el éxito o no de la prestación médica. Al inferir lo contrario se impulsaría la idea de la responsabilidad suspensiva.
La cuestión pasa por la imperiosa necesidad que pertenece al circuito privado de autodeterminarse respecto de qué a de realizarse sobre nuestros bienes lato sensu. Por lo que aunque de difícil percepción el daño moral que implica el quebrantamiento de un postulado ético kantiano como el poder autodeterminarse importa la repulsa normativa, con lo que se debe indemnizar al paciente. Vid. Infra. 2.1.2.- la responsabilidad civil y la teoría aristotélica–kantiana.
Máxime que, ante la actuación médica sin contar con el consentimiento informado que duda cabe no hallamos inmersos en los ensayos clínicos o experimentos con la vida del conformante de la política comunidad, quien sólo es visto como medio hacia un fin. Cuestión en la cual la servidumbre histórica que venimos acusando en la presente es acto. Para mayor abundamiento respecto de los ensayos clínicos respecto de los derechos humanos Vid. Ansuátegui Roig, Francisco Javier. Derechos humanos y ensayos clínicos. En: http://www.bcasas.org.pe
Cuestiones estas que son inverosímiles para los jueces de la 5º sala civil de Lima. Exp. Nº 97-62552-130. Veintidós de agosto del dos mil uno. Considerando: Noveno.- “Que […] no es suficiente para acreditar el dolor y en todo caso la culpa inexcusable, que la demandada no haya obtenido permiso de la actora o algún familiar de esta para realizar la intervención quirúrgica […]”.
(5)Rodriguez Almada, Hugo. Los Aspectos Críticos de la Responsabilidad Médica y su Prevención. Revista médica de Uruguay. Vol. 17 Nº 1 Abril 2001, p. 20. (El subrayado es nuestro).
(6)Ingeborg Puppe. División del Trabajo…, p. 11.
(7)Vid. El tratamiento médico en equipo. Las relaciones verticales y horizontales. Exoneración de responsabilidad o responsabilidad conjunta.
(8)López Miró, Horacio G. El Consentimiento Informado como Obligación de Fines. En: VII Congreso Internacional…
(9)Bueres, Alberto. Responsabilidad civil de los Médicos. T. I: Editorial Hammurabi, p. 204. Cit. por: Eduardo Angel Roberto Alonso - Ricardo Pablo Lopez Barrios. Consentimiento Informado. En: VII Congreso Internacional…
(10)Sejias Renjifo, Teresa de Jesús. Derecho Medico I. Aspectos legales del ejercicio médico y su responsabilidad profesional. Lima: Grafica Horizonte, 2001, p. 140.
(11)Art. 27 de la LGS “[…]. Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está obligado a obtener por escrito su consentimiento informado”.
(12)Sejias Renjifo, Teresa de Jesús. Op. cit.: 2001, p. 144.
(13)Art. 15 de la LGS, “Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
f) A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;
g) A que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;
h) A que se le comunique todo lo necesarios para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste”.
(14)Ingeborg Puppe. División del Trabajo…, p. 6.
(15)Ibíd.
(16)Art. 1390 del C.C.: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.
“Estos contratos por adhesión en el fondo son manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas”. Rubén y Gabriel Stiglitz. El contrato por adhesión a condiciones generales. Material de lectura suministrado por el catedrático del curso de Derecho Civil VII. Dr. Untiveros León, Miguel.
(17)La falta de negociación, implica una abierta contradicción con la libertad contractual toda vez que ésta es una ”facultad que tienen las partes de poder decidir libremente los alcances del contenido del contrato que celebren. […] Desde este punto de vista […] para que exista un contrato es necesario que el contenido de éste haya sido libremente negociado por ambas partes”. Taboada Córdova, Lizardo. Acto jurídico, negocio… p. 125.
Empero en la actualidad las modalidades de contratación rápida han terminado minando la autonomía privada, de modo que de sus componentes (la libertad de contratar y la libertad contractual) sólo importa la libertad de contratar, desembocando en modelos como el contrato por adhesión o como las clausulas generales de contratación (contratación en masa).
(18)López Miró, Horacio G. Op. cit.
(19)Art. 4 de la LGS, “[…] En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44º del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.